Archiv der Kategorie: 20 Jahre Rechtsanwalt

Server Blackout

Des Nachts, als alles schlief, ging der Server des Dienstleisters in die Knie. Genauer gesagt: verhustete sich. Oder träumte schlecht. Alle Preise des Mandanten – auch die auf einer schönen Plattform, nennen wir sie A. – wurden falsch angezeigt. Plötzlich kosteten alle Produkte, alle, also auch die preisintensiven, knapp unter 20 Euro. Der Alptraum eines jeden Händlers. Und der Wunschtraum eines jeden Schnäppchenjägers.

Nun konnte man ja auch nicht so einfach, was für den Uneingeweihten vielleicht nahe liegen würde, alle diese Angebote abbrechen. Denn dann ginge die Verkäuferperformance auf Null oder doch ziemlich weit herunter. Maßnahmepläne müssen geschrieben werden („Plan Of Action“). Accountsperre droht! Falls diese Plattform dann auch noch der einzige Verkaufskanal wäre; Sie wissen, was ich sagen will. Oder ahnen es.

Die Situation erzeugte, wie Sie sich vorstellen können, sehr viel außerplanmäßige Arbeit beim Mandanten. Es betraf rund einhunderttausend Artikel. Kaufverträge mussten angefochten werden. Kaufpreise waren zu erstatten.

„Leider ist es hier zu einem Preisfehler gekommen. Beim Übertragen der Artikel auf A. wurde durch einen Serverfehler bei unserem Drittanbieter ein falscher Preis für über 100.000 Artikel hinterlegt. Dies hat zur Folge, dass wir Ihre Bestellung stornieren müssen.“

Aus der Kundeninformation

100.000 waren betroffen. 99.999 hatten Verständnis. Einer klagte! Auf Schadensersatz wegen nicht erbrachter Leistung. Natürlich in Höhe des wirklichen Wertes des nicht unbeträchtlichen Teils, was er da erstanden zu haben meinte. Gier frisst Hirn, könnte man denken.

Meine Erwiderung

Ich habe meine Verteidigung dann relativ knapp, und wie immer hart am Gesetz, gehalten:

„Der Kaufvertrag ist wirksam und rechtzeitig gemäß §§ 119 Abs. 1, 120, 121 Abs. 1 BGB angefochten worden, so dass der vorgetragene Schadensersatzanspruch nicht besteht.

1.

Der Beklagten stand ein Anfechtungsgrund zur Seite (§ 120 i.Vm. § 119 BGB).

Die zur Übermittlung des Kaufpreises von der Beklagten an A. verwendete Einrichtung, die XXX, hat diesen falsch übermittelt. Grund war ein Serverfehler bei dieser Einrichtung. Das folgt aus der vorgelegten Bestätigung der XXX.

Die Beklagte hätte bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles diesen YYY nicht für XX € angeboten, weil der Marktpreis für Verbraucher für diese YYY um die X.XXX € beträgt, wie sich bereits mittelbar aus der Klage selbst ergibt.

2.

Die Anfechtung erfolgte auch unverzüglich (§ 121 Abs. 1 BGB).

Die Beklagte hat nicht schuldhaft gezögert. Der Serverfehler betraf bei der Beklagten über 100.000 Artikel. Alle diese waren zu prüfen und die Kaufverträge anzufechten. Der Serverfehler geschah am 14./15.XX.20XX. Die Beklagte hat bereits am 19.XX.20XX angefochten. Vor dem Hintergrund der sehr hohen Anzahl der rückabzuwickelnden Kaufverträge ist hier keine schuldhafte Verzögerung erkennbar.

Zur wirksamen Erklärung einer Anfechtung ist die ausdrückliche Verwendung des Begriffes „Anfechtung“ nicht nötig, vielmehr ausreichend und erforderlich, dass der Anfechtende hinreichend klar und deutlich zum Ausdruck bringt, dass er am Vertrage nicht mehr festhalten will. Dem hat die Beklagte mit den Worten „Dies hat zur Folge, dass wir Ihre Bestellung stornieren müssen“ entsprochen, unterstrichen durch die Darlegung des Anfechtungsgrundes sowie auch der Bitte um Entschuldigung für die entstandenen Unannehmlichkeiten.

3.

Auf die beiliegende Entscheidung des Bundesgerichtshofs, Urteil vom 26. 1. 2005 – VIII ZR 79/04 wird Bezug genommen.“

Aus meiner Klageerwiderung

Die Entscheidung des Amtsgerichts

Ich mach es dieses Mal mal kurz: Das Amtsgericht hat mir Recht gegeben. So wie es auch das Amtsgericht kurz gemacht hat:

„Der Kläger hat keinen Anspruch aus den zwischen den Parteien beschlossenen Kaufvertrag. Es ist zwar zunächst ein Kaufvertrag unter dem 15.XX.20XX zwischen den Parteien über ein YYY zum Kaufpreis von XX,00 EUR geschlossen worden. Die Beklagtenseite hat jedoch diesen Kaufvertrag unverzüglich gemäß § 119 Abs. 1 BGB wegen Irrtumes angefochten. Die Beklagte hat schlüssig und gut nachvollziehbar vorgetragen, aufgrund eines Serverfehlers in der Nacht vom 14. auf den 15.XX.20XX sei der falsche Artikelpreis von XX,00 EUR ausgeführt worden. Der Vortrag ist ausreichend belegt durch die Vorlage des Bestätigungsschreibens der Firma XXX vom 15.XX.20XX (Anlage B2). Die Beklagte hatte sich bei der Abgabe des Angebotes hinsichtlich des Kaufpreises in einem Irrtum befunden, da statt des Preises von über XXXX,00 EUR ein Preis, wie auch bei anderen Artikeln der Beklagten, von nur XX,00 EUR eingestellt worden war. Aufgrund der sofortigen Anfechtung des Kaufvertrages, ist dieser tatsächlich nicht wirksam zustande gekommen und der Kläger hat keinen Schadensersatzanspruch. Da ein Anspruch auf Zahlung über Hauptforderung entfiel, bestand auch kein Anspruch auf Zahlung der Nebenforderung.“

Aus den Entscheidungsgründen, Amtsgericht Siegen, Urteil vom 14.07.2022, 14 C 94/22

Es kam zur Berufung

Das Landgericht hat einen zarten Hinweis gegeben, dass es beabsichtige, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen; der Kläger hat seine Berufung daraufhin zurückgenommen.

„1.

Die mit der Berufungsschrift vorgetragenen Einwände sind nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils zu begründen.

Das Amtsgericht hat im Ergebnis zu Recht eine wirksame Anfechtung des streitgegenständlichen Kaufvertrages durch die Beklagte bejaht und Schadensersatzansprüche des Klägers verneint.

Die E-Mail der Beklagten vom 19.XX.20XX ist als Anfechtungserklärung i.S.d. § 143 BGB auszulegen, denn eine solche stellt jede Willenserklärung dar, die erkennen lässt, dass der Anfechtungsberechtigte seine vorangehende Erklärung nicht gelten lassen will. Insoweit ist es unerheblich, dass in der E-Mail nur von „stornieren“ und nicht von „anfechten“ die Rede ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 1984 – IX ZR 66/83, BGHZ 91, 324-333).

Es liegt ein Anfechtungsgrund gemäß § 120 BGB i.V.m. § 119 BGB vor. Ein solcher Inhaltsirrtum in Form einer unrichtigen Übermittlung liegt auch dann vor, wenn ein bezüglich der invitatio ad offerendum im Online-Shop des Verkäufers vorliegender, relevanter Irrtum in der auf den Vertragsschluss gerichteten Annahmeerklärung fortwirkt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2005 – VIII ZR 79/04 –, juris, Rn. 15). Dieser Anfechtungsgrund ist entgegen der Ansicht des Klägers hinreichend dargelegt. In dem von der Beklagten vorgelegten Schreiben der XXX vom 15.XX.2021 (Bl. 37 f. d. Akte des AG) heißt es:

„Bitte erstellen Sie ein Ticket in Ihrem A. ppp mit folgendem Inhalt:

Liebes A. Team,

aufgrund eines Server-Fehlers bei unserem Drittanbieter für Repricing, der XXX, wurden seit gestern Abend und heute Nacht die Preise sowie Mengen unserer Produkte falsch zu Ihnen importiert. Es handelt sich um alle Produkte mit einem Artikelpreis in Höhe von XX €. Bitte stornieren Sie alle Bestellungen, die seit gestern Abend mit einer Höhe von XX € ausgelöst wurden. Bitte aktivieren Sie die Artikel mit Höchstpreisfehler wieder.“

Darüber hinaus weist bereits der angegebene Preis für den Kaufgegenstand evident auf einen Irrtum des Verkäufers hin. Dieser lag bei noch nicht einmal 1,5 % des marktüblichen Verkaufspreises, so dass sich bereits aus dem objektiven Empfängerhorizont des Käufers ein Irrtum des Verkäufers aufdrängen musste. Dies führt zudem dazu, dass die Annahme eines nicht zur Anfechtung berechtigenden Kalkulationsirrtums (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. Mai 2016 – I-16 U 72/15 –, juris, Rn. 58) in der vorliegenden Konstellation nicht in Betracht kommt.

Die Anfechtung durch die Beklagte ist entgegen der Auffassung des Klägers auch rechtzeitig i.S.d. § 121 BGB erfolgt. Eine Anfechtung muss in den Fällen der §§ 119, 120 ohne schuldhaftes Zögern (unverzüglich) erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Zutreffend weist der Kläger darauf hin, dass der Anfechtungsgrund – unter Zugrundelegung des Vortrages der Beklagten – bereits am 15.XX.20XX bekannt gewesen ist. Die Anfechtungserklärung ist aber schon am 19.XX.20XX erklärt worden. Unverzüglich bedeutet nicht „sofort“; vielmehr steht dem Anfechtungsberechtigten eine nach den Umständen des Einzelfalls zu bemessende Prüfungs- und Überlegungsfrist zu. Die Interessen des Anfechtungsgegners nach Beschleunigung sind mit der für den Anfechtenden gegebenen Notwendigkeit zur Prüfung und Überlegung abzuwiegen (vgl. Staudinger/Singer (2021) BGB § 121, Rn. 8). Ein Zeitraum von bis zu 2 Wochen wird in der Rechtsprechung (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 4. April 2019 – I-5 U 40/18 –, juris) als vertretbar angesehen. Eine Anfechtung des Kaufvertrages im Internethandel vier Tage nach der Auftragsbestätigung ist jedenfalls als rechtzeitig anzusehen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 12. Januar 2004 – 13 U 165/03 –, juris). Die Anfechtung erfolgte zudem vor der angekündigten Zustellung, die ausweislich der Anlage K1 (Bl. 5 der Akte des Amtsgerichts) erst für den 19. bis 20.XX.20XX vorgesehen war.

Dem Kläger steht auch kein Schadensersatzspruch aus §§ 311 Abs. 2, 280 Abs.1 BGB oder aus § 122 BGB zu, denn der Ersatz des Erfüllungsinteresses scheitert daran, dass ein Vertrag über den Kaufgegenstand nicht zu günstigeren Bedingungen zustande gekommen wäre, und ein Vertrauensschaden ist bereits nicht dargelegt.

2.

Daneben kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch ist eine Entscheidung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts erforderlich. Es handelt sich vielmehr um einen Rechtsstreit aus dem Gebiet des Kaufvertragsrechts, zu dem bereits Rechtsprechung des BGH ergangen ist. Eine mündliche Verhandlung erscheint schließlich angesichts des Sachverhalts auch sonst nicht geboten.“

Aus dem Hinweisbeschluss des Landgerichts Siegen vom 30.03.2023, 3 S 46/22

Danke, Amtsgericht und Landgericht Siegen. Danke Bundesgerichtshof.

Feinsinniges für Insider

Und die Frage nach der invitatio ad offerendum („im Online-Shop des Verkäufers“) und der Vertragsschlusslogik auf der Plattform A., die lassen wir hier an dieser Stelle einfach mal dahinstehen. Der geneigte Leser aus dem Kreise der Fachkundigen weiß, was ich meine. Die anderen überlesen bitte meine Anmerkung. Aber ok, damit alle ruhig schlafen können, löse ich es auf: Was für die invitatio ad offerendum gilt, muss erst recht für die, sagen wir lieber an dieser Stelle einmal: richtige Vertragserklärung (§ 145 BGB), gelten, in der – wie es das Landgericht so trefflich formuliert – die invitatio „fortwirkt“ 🙂 Ich meine, wenn der BGH den Gedanken auf die invitatio anwendet, wird man ihn auch auf ein Angebot (auf der Plattform A.) anwenden dürfen, erst-recht-Schluss. Oder vielleicht sind ja die „Angebote“ dort doch nur invitatio? Sei es, wie es ist! Und: Das Landgericht kann zur Begründung heranziehen, was zur Begründung geeignet ist. Oder noch kürzer: Der BGH hat es entschieden! Durch die Rücknahme seiner Berufung jedenfalls ging der Kläger seines Rechtsmittels – Wie heißt es doch so schön? – verlustig, § 516 ZPO.

Monatskarte Deal

Eines meiner ersten strafrechtlichen Mandate war eine Pflichtverteidigung für Herrn B., der u.a. ein Problem mit Schwarzfahren hatte. Dem lag ein anderes Problem zu Grunde, gesundheitlicher Art. Mein Lösungsansatz war pragmatisch. So meinte ich, dass ich, wenn ich ihm dabei helfe, sein Abhängigkeitsproblem zu lösen, dies auch die Lösung des Anhänglichkeitsproblems (der Strafjustiz an Herrn B.) nach sich ziehen würde. Und so hatte ich mich um allerlei Maßnahmen, die auf so wundervolle Bezeichnungen wie Entgiftung und Entwöhnung hören, gekümmert. Mit temporärem Erfolg. Und entgegen den Ratschlägen meiner Ausbilderin.

„Schwarzfahren“ ist übrigens in mehrfacher Hinsicht diskriminierend: Es diskriminiert Menschen anderer Hautfarbe und die Schwarzfahrenden (Stigmatisierung, Stereotyp). Also sprechen wir besser von „Leistungserschleichung“, dem etablierten juristischen Fachbegriff. Diese hat sogar eine eigene, wenn auch nachträgliche (wie am kleinen a erkennbar), Hausnummer im Strafgesetzbuch. Noch. Es ist die 265a.

Die 11 nach Bühlau, historisch betrachtet, Foto: WW

Vielleicht kann man ja auch, wie es z.B. die Dresdner Verkehrsbetriebe AG (DVB) tut, von „Fahrgästen ohne gültigen Fahrausweis“ sprechen; wiewohl ja der Begriff „Gast“ eine gewisse Berechtigung zu intendieren scheint! Denn Gast hat die Komponente des Eingeladen seins. Oder wir bezeichnen die Zahlenden als „beförderungsberechtigte Kunden“ und die nicht zahlenden, also die mit rotem Kopf Fahrenden, als „Fahrgäste“ 🙂

@Insider: Die Verkehrsbetriebe hatten früher ein Piktogramm (AGB-Bildchen, erhöhtes Beförderungsentgelt): Der „Schwarzfahrer“ war schwarz mit rotem Kopf und die Zahlenden weiß dargestellt. Die DVB haben das Bildchen geändert. Achtsamerweise. Nun sind sie alle schwarz. Allerdings hat der Erschleichende (nach wie vor) einen roten Kopf. Passt. Schäm dich! Stigmatisiert eigentlich immer noch (POV).

Angaben zum Bildzitat: Piktogramm der Dresdner Verkehrsbetriebe AG (DVB), Quelle: Homepage der DVB unter (https://www.dvb.de/de-de/service/miteinander). Abgerufen am: 02.05.2024. Urheber: Dresdner Verkehrsbetriebe AG (DVB) bzw. im Auftrag der DVB. Nutzungsrechte: Dresdner Verkehrsbetriebe AG (DVB).

Monatskarte Deal versus Leistungserschleichung

Ich wollte also das strafrechtliche Problem des Herrn B., das der Leistungserschleichung (§ 265a StGB), lösen. Noch ist sie ja strafbar. So habe ich mir folgendes ausgedacht: Ein Deal zwischen der Dresdner Verkehrsbetriebe AG (DVB), dem Sozialamt, mir und vor allem natürlich Herrn B. Etwas kompliziert, aber dennoch logisch, ja schlüssig, wenn man es erst einmal zum Laufen gebracht hat. Also: Das Sozialamt überweist den Verkehrsbetrieben Geld. Die DVB richten Herrn B. eine Abo-Monatskarte dafür ein. Aber händigen sie ihm nicht aus. Sondern hinterlegen sie in seiner „Kartentasche“. Denn die Monatskarte ist ja übertragbar, verkaufbar. Außerdem, auch wenn er sie dabei hätte, wäre nicht klar, dass er sie auch vorzeigen könnte oder würde, wenn er kontrolliert wird; aus unterschiedlichen Gründen. Und per Hinterlegung bei den Verkehrsbetrieben selbst ist „mithin dann“ physikalisch ausgeschlossen, dass Herr B. jemals wieder schwarz fährt. Solange der Deal hält. Die Erstauflage des Deals war 2004/2005. Und jetzt läuft er auch gerade wieder; glücklicherweise, für Herrn B. und für die DVB (Cash in).

„In Höhe der tatsächlichen jeweiligen monatlichen Kosten für die Abo-Monatskarte (derzeit € 54,90 monatlich; unter Berücksichtigung Ermäßigung Dresden Pass, sobald vorliegt) trete ich meinen Anspruch auf Sozialhilfe zur Erfüllung meiner Verpflichtungen aus o.g. Vertrag an die DVB AG ab und weise die Landeshauptstadt Dresden, Sachgebiet Sozialleistungen Nord, an, die entsprechenden Kosten im Wege der Direktüberweisung auf die folgende Bankverbindung der DVB AG zu überweisen …“

Aus dem Monatskarte Deal

Hintergründe und Ausblick

Da das Vorstrafenregister von Herrn B., überwiegend wegen Bagatelldelikten, mit inverser Logik ausgedrückt, beeindruckend ist, fielen die Strafaussprüche – dem entsprechend – saftig aus, für ein geklautes Duschbad z.B. 6 Monate ohne Bewährung (§ 47 StGB); für einen Teller warme Suppe und ein Dach über dem Kopf während der harten Wintermonate. – Ich weiß nicht, ob Sie mir folgen können. – Oder 60 Tagessätze für eine Schwarzfahrt, die sich natürlich zu zwei Monaten Ersatzfreiheitsstrafe wandeln, wenn man sie nicht bezahlt, wie es für einen Obdachlosen den Regelfall darstellen dürfte.

Das Prozedere, jemanden anzuzeigen und strafrechtlich zu verfolgen, weil er von den Kontrolleuren „angetroffen“ wurde, ist übrigens viel einfacher und eingespielter als die Einrichtung meines Monatskarte-Deals; soviel Kritik erlaube ich mir an dieser Stelle. Ich habe meinen Deal aber kräftig bei den Verkehrsbetrieben beworben mit: Ihr bekommt regelmäßig Eure Einnahmen, das „erhöhte Beförderungsentgeld“ von dieser Person jedoch niemals und ihr habt nichts davon, wenn er für Monate einfährt. Hat vielleicht überzeugt.

Leute wegen „Beförderungserschleichung“ anzuzeigen, erscheint als nicht sehr nobel. Aber dafür gibt es ja jetzt begrüßenswerterweise die Diskussion, das Schwarzfahren aus der Strafbarkeit zu nehmen und ins Bußgeldrecht zu verschieben. Das Cannabis-Legalisierungs-Gesetz lässt grüßen! Vielleicht kann man das Schwarzfahren (ein wie gesagt diskriminierender Begriff, aber leider etabliert) auch gleich legalisieren und die Leistungserschleichenden amnestieren. Danach muss ich natürlich meinen Deal neu bewerten.

Die Schwierigkeiten begannen schon damit, dass die DVB bei Abo-Monatskarten eigentlich nur Einzug per Einzugsermächtigung akzeptierten und keine Überweisung. Haben wir gelöst. Danke DVB.

Die Sache mit dem Dresden-Pass

Aber richtig komplex wurde es, als mich das Sozialamt freundlich darauf hinwies, dass man ja einen „Dresden-Pass“ für Herrn B. einrichten könnte, womit die Abo-Monatskarte dann noch einmal ein wenig günstiger würde. Mir standen die Haare zu Berge als ich es las! Weil ich ahnte, was auf mich zukam.

Herr B. ist ein selbständiger und freiheitsliebender Mensch! Des Sommers ist er unterwegs. Des Winters meist auf Urlaub. Das ist Slang für einen Aufenthalt in einer Justizvollzugsanstalt, kurz: JVA. In der Übergangszeit – wenn das Wetter schlecht ist – ist Herr B. in der „Wetterwarte“ aufenthältig. Das ist ein Dresdner Obdachlosenheim; Grüße gehen raus!

Du brauchst für den Dresden-Pass als erstes natürlich ein Passbild. Das Handy musst Du in der Justizwachtmeisterei hinterlegen, wenn Du in die JVA gehst, auch als Strafverteidiger. Gut, so habe ich dann Fotos von Herrn B. mit meinem Laptop gemacht. Diese in unendlicher Kleinarbeit zurechtgezoomt und auf Fotopapier ausgedruckt. So hatte ich ein ansehnliches Passbild. Sowas wie Meldebescheinigung ging natürlich überhaupt nicht. Hier ist mir die Landeshauptstadt, Abteilung Dresden-Pass, sehr entgegengekommen; Dankeschön! Und so haben wird einen Dresden-Pass für Herrn B. eingerichtet bekommen!

„Sehr geehrte Damen und Herren,

ich bin der Pflichtverteidiger des Herrn B., der derzeit in Ihrer Einrichtung zu Gast ist.

Wir versuchen, Herrn B. einen Dresden-Pass einzurichten. Schreiben der Landeshauptstadt Dresden vom 27.02.2023 in dieser Sache anbei.

Hierzu benötigen wir bitte eine Kopie seines Personalausweises. Da ich mir vorstellen könnte, dass sein Personalausweis bei Ihnen hinterlegt ist, bitte ich Sie um diese Kopie. Eine entsprechende Vollmacht (im Hinblick auf den Dresden Pass), wie auch meine gerichtliche Beiordnung füge ich bei.

Bitte lassen Sie auch ein Passbild von Herrn B. aufnehmen. Ich hatte ihm bei meinem letzten Besuch bei ihm bereits einen entsprechendes Gesuch geschrieben, aber ich weiß nicht, ob und inwieweit er damit erfolgreich war. Für die Kosten des Passbildes komme ich auf.“

Mein Schreiben an den Sozialdienst der JVA

Der Dresden-Pass aber muss auch von Zeit zu Zeit verlängert werden, was mir dann auch wieder als Horror erschien. War aber im Ergebnis dann gar nicht so schlimm. Insbesondere werden die Daten („hallo, er hat jetzt einen verlängerten Dresden-Pass“) mittlerweile glücklicherweise elektronisch durch die Stadt an die Verkehrsbetriebe digital überspielt. Ganz DSGVO-konform versteht sich!

Leistungsbescheid und Haftentlassungsschein

Man braucht natürlich auch noch einen „Leisungsbescheid“ für den Dresden-Pass. Dafür benötigt man den Haftentlassungsschein, wenn man gerade aus selbiger kommt. Der einfache Entlassungsschein genügt nicht. Er muss die Angabe der Höhe des Entlassungsgeldes enthalten. Denn das muss ja auch berücksichtigt werden.

„Wir arbeiten noch daran, Herrn B. einen Dresden-Pass einrichten zu lassen. Das stößt aber auf zahlreiche Schwierigkeiten, nur damit Sie informiert sind; natürlich sind wir Ihnen für Ihre Erinnerung sehr dankbar, vergessen haben wir die Angelegenheit jedoch keinesfalls. Herr B. besitzt schon seit Jahren keinen Personalausweis mehr, den er jedoch für die Beantragung eines Dresden-Passes benötigt. Außerdem ist ein Leistungsbescheid erforderlich, der nicht erstellt werden kann, solange keine Haftentlassungsbescheinigung vorliegt. Diese habe ich mit Schreiben vom heutigen Tage von der JVA erbeten. Die Anfertigung eines Passbildes für einen Obdachlosen ist schwierig. Ich hatte darum gebeten, dass ein Passbild noch während des Aufenthaltes von Herrn B. in der JVA Bautzen dort angefertigt werde; dieser Bitte konnte nicht entsprochen werden.“

Aus einem meiner Schreiben an die Verkehrsbetriebe

Etwas über Betreuung

Und ich bin ja nicht mal offiziell Betreuer. Aber habe mich natürlich mit Vollmachten versehen lassen zum Monatskarte-Deal, Dresden-Pass etc. Und habe meine gerichtliche Beiordnung als notwendiger Verteidiger gemäß § 140 StPO. Manchmal bekomme ich eine, manchmal keine. Und vielleicht umfasst ja die Pflichtverteidigung einige Schritte zur Vermeidung künftiger Strafbarkeit. Natürlich möchte Jemand im Herrn-B.-Hilfswerk/Netzwerk, dass ich Betreuer für Herrn B. werde; Grüße gehen raus an Frau R. Aber damit würde ich mich übernehmen, schon zeitlich. Ich möchte Herrn B. lieber mit einer gewissen Freiheit, Freiwilligkeit, und ja: auch Ehrenamtlichkeit helfen.

„Über einen „aktuellen Betreuerausweis“ verfüge ich nicht. Meine Tätigkeit für Herrn B. geschieht im Rahmen meiner gerichtlichen Beiordnung als notwendiger Verteidiger für Herrn B.  (Anlage 2) – denn mein Engagement dient auch der Vermeidung weiterer Strafbarkeit des Herrn B. wegen § 265a StGB (Leistungserschleichung) – sowie auf Grund der Vollmacht des Herrn B.; siehe dazu bitte Anlage 1, dort Ziffer 1, zweiter Halbsatz. Man kann auch sagen, ich tue das ehrenamtlich und für das Gemeinwohl.“

Aus einem meiner Schreiben an die Verkehrsbetriebe

Und nun hat Herr B. eine Monatskarte. Von der er vielleicht noch nicht einmal weiß. Und er kann nicht mehr schwarz fahren. Jedenfalls nicht in Dresden. Und er macht nicht dauernd meine Arbeit wieder kaputt, mit einer neuen Anklage. Duschbäder etc. sind natürlich nicht im Deal einbegriffen. Aber vielleicht kann ich bei der Schwarz Gruppe eine Kaution hinterlegen? Gute Idee! Andererseits „braucht“ Herr B. von Zeit zu Zeit ein Ticket in den Urlaub. Stichwort Teller warme Suppe und Dach über dem Kopf. Es ist nicht sarkastisch gemeint, noch nicht einmal ironisch. Aber Sie werden es nur verstehen, wenn Sie die wirkliche Situation von Herrn B. – und den vielen, die wie er sind – verstehen können, was ich wiederum nicht erwarten kann.

Grüße gehen raus!

Als erstes an die Landeshauptstadt Dresden, Sachgebiet Dresden-Pass, für professionelle Amtsführung und innerhalb dieser fürs Entgegenkommen. Das größte Dankeschön natürlich an den Bereich „Sozialleistungen Nord“, insbesondere Frau V., bei der Landeshauptstadt Dresden. Von dort kommt die Kohle für die DVB. Die natürlich Herrn B. von seiner Sozialhilfe abgezogen wird. POV: Das Geld kommt vorletztlich vom Staat, letztlich vom Steuerzahler, also von Ihnen, liebe Leserinnen und lieber Leser (soweit zutreffend). Auch dafür meinen Dank! Der Letzte in der Nahrungskette, der Steuerzahler (das ist jetzt fast ironisch), hilft dem Letzten in der Nahrungskette, dem Obdachlosen. So schließt sich der Kreis.

Herr B. jedenfalls kurvt strafrei durch Dresden. Und ich würde mir manchmal jemanden wünschen, der sich so um mein Zeug kümmert, wie ich mich um Herrn B. Aber nun, ich bin etwas jünger. Und habe auch Mittel und Möglichkeit, ihm zu helfen und natürlich ein Motiv. Damit meine ich nicht meine Rechtsanwaltlichkeit, denn, wie Sie sicher einsehen, mache ich mich mit derob partiell selbst arbeitslos. Der Strafverteidiger lebt ja von der Straffälligkeit seiner Mandanten.

Tja, und allzeit gute Fahrt Herr B.

Epilog oder eine Frage, die man besser nicht stellt

Was ist eigentlich, wenn Herr B. „auf Urlaub“ ist? Dann bekommt er keine Leistungen. Dann kann das Sozialamt auch nichts an die DVB überweisen. Nun ja, wenn er „sitzt“, kann er nicht fahren, könnte man entgegenhalten. Aber das beantwortet die Frage nicht wirklich. Manchmal geschieht Hilfe auch im Verborgenen. Vielleicht auch durch jene, die man kritisiert hat. Danke den Verständigen und Barmherzigen!

Was hat es mit dem Hecht zu tun?

Der Hecht (Foto oben) war der damals wohl modernste Straßenbahnwagen Europas, ersonnen von Prof. Alfred Bockemühl, dem früheren Direktor der Dresdner Straßenbahn AG, so gegen Ende der 20er Jahre des vorigen Jahrhunderts. Nun, das Thema dieses Beitrags ist in gewisser Weise „Fahren mit der Straßenbahn“. Es steckt aber noch mehr dahinter. Herr B. ist als Kind mit seinem Fahrrad – bergab aus Dresden-Plauen kommend – am Nürnberger Ei gegen einen solchen Hechtwagen der Linie 11 gefahren. Und wurde dabei verletzt. Ich finde, die Verkehrsbetriebe sind in einer gewissen Verbindlichkeit ihm gegenüber, mindestens moralisch. Ein Pünktchen mehr noch steckt dahinter. Aber das kann ich auf diesem Blog nicht schreiben. Noch nicht mal als Schlusspunkt 🙂

Manchmal ist es kniffelig

Besonders dann, wenn man mit verbundenen Augen in den Fettnapf tritt, zum Beispiel, wenn man noch nicht weiß, dass „KNIFFEL“ oder „Mensch ärgere Dich nicht“ geschützte Marken sind; gewusst?

Neben den Klassikern, wie „Fön“, „Einweckglas“, „Knirps“ (Registrierung abgelaufen) & „Tempos“, wären dann zum Beispiel auch noch: „PEARL“, „profitec“, „SAM“, „Da Vinci“, „Sansibar“ oder „Herrnhuter Stern“.

„EXTREM“ z.B. ist auch für allerlei als Marke geschützt, u.a.:

Insofern bitte in einschlägigen Produktbeschreibungen besser vermeiden!

Natürlich, nicht zu vergessen: Das „Bummsinchen“

Und die Farbe gelb oder ein roter Punkt …

„Bummsinchen“

ist eine eingetragene europäische Marke! Wussten Sie’s? Dann schauen Sie mal hier!

Mandant wurde wegen eines Türstoppers abgemahnt, wir haben modifiziert Unterlassung erklärt.

Das DPMA hat eine entsprechende Anmeldung übrigens zurückgewiesen und „Bummsinchen“ nicht eingetragen, wegen fehlender Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) und wegen beschreibender (freihaltungsbedürftiger) Angabe gem. (§ 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG).

Zwei Ämter, zwei Meinungen! Aber jedenfalls eine valide Eintragungsurkunde. Schwieriges Thema. Aber der Streit um die Rechtmäßigkeit der Abmahnung war genau das, was wir aus Kostengründen vermeiden wollten. Es wäre wohl auch schwierig mit dem Einwand fehlender Unterscheidungskraft und beschreibender Angabe, wenn das EUIPO eintrug und das DPMA nicht. Wieder ein klassischer Fall von zwei vertretbaren Meinungen. Aber woher weiß ich, welcher sich das Gericht anschließen wird, wenn ich es streitig stelle? Ist das EUIPO „höherwertiger“ als das DPMA? Unionsmarkenverordnung und Markengesetz sind vollharmonisiert. Eigentlich müsste eine nach dem Markengesetz gebildete Einrede dann ebenfalls der UMV entgegenzuhalten sein, eigentlich! Genau so gut kann aber aus der nach MarkenG gebildeten Einrede eine eingebildete Rede im Hinblick auf UMV und EUIPO werden. Ich höre es förmlich schon: „Der Streit kann dahinstehen, jedenfalls ist die Marke beim EUIPO eingetragen“. Und sicher ist es gut vertretbar, bei zwei vertretbaren Meinungen, diejenige mit dem niedrigerem Risiko zu wählen bzw. die Sache kaufmännisch zu lösen. Interessante Fragen jedenfalls! Auch, weil das Risiko aus einer Unterlassungserklärung nicht von ohne ist.

Der rote Punkt

Und hier einmal der Bericht über ein Verfahren, das ich leider nicht gewonnen habe; ein Fall aus dem Jahr 2018.

Da gibt es doch tatsächlich Jemanden, der sich einen roten Punkt hat schützen lassen; Sie glauben das nicht? Warten Sie es ab oder schauen Sie mal hier!

Die Markeninhaberin mahnte den Mandanten ab, der eine Thermoskanne mit einem länglich-ovalen Knopf anbot, den die Markeninhaberin als Gestaltung eines roten Punktes ansah und deswegen dagegen vorging. Ich gab – und das ist nun wirklich etwas ganz besonderes bei mir – eine modifizierte Unterlassungserklärung für den Mandanten ab; wir verweigerten jedoch die Erstattung der Abmahnkosten, um dann wenigstens in Gestalt des Kostenstreites die Frage der Rechtmäßigkeit der Abmahnung gerichtlich überprüfen zu lassen. Beim geringerem Prozesskostenrisiko.

Der nichtdeutsche Lieferant versuchte, uns beizustehen, indem er die strittigen Produkte vom Markt nahm, war jedoch nicht bereit, dem Mandanten die Abmahnkosten zu erstatten, berief sich auf die Geschäftsfreiheit und sah den von der Gegenseite angesetzten Streitwert von 50.000 Euro als übersetzt an.

Die Markeninhaberin ließt Klage auf die Abmahnkosten erheben. Wir haben dann zunächst dieses Hersteller-Schreiben vorgelegt. Ich hatte bestritten, dass sich auf den Kannen der Klägerin ein Design befindet, dass einem „roten Punkt“ entspräche, weil alle von der Klägerin vorgelegten Unterlagen die Kannen nur von der Seite zeigen. Und ich hatte versucht, einige Gegenargumente zu formulieren:

Eine Ausgießvorrichtung ist doch kein Punkt!

So hatte ich mathematisch-geometrisch argumentiert, dass ein Punkt qua definitionem der Schnittpunkt zweier Geraden sei, mithin eine eindimensionale kreisrunde Figur. Beanstandet sei jedoch eine Kanne mit Ausgießungsvorrichtung („länglich-ovaler Knopf“). Selbiger sei ein dreidimensionaler, nach Länge, Breite und Höhe definierter Gegenstand. Zudem – von oben betrachtet – ein Rechteck, welches an zwei Seiten, die zueinander planparallel verlaufen, gerade sei. An den anderen zwei Seiten abgerundet; wobei die Kurven in unterschiedlichen Radien verlaufen, nämlich links sehr flach, rechts im engeren Radius und nach oben abgewinkelt. Mithin sei das Design an der beanstandeten Kanne kein roter Punkt. Sondern ein rotes Rechteck mit zwei runden Seiten.

Zudem machte ich geltend, dass der Kläger kein Geschmacksmuster (oder Design) geschützt habe, sondern eine Bildmarke. Die vom Beklagten verkaufte Kanne stelle keine markenmäßige Benutzung dieser Bildmarke dar, zumal das Design der Ausgießvorrichtung beim Beklagten rechteckig sei.

Streit gehört zwischen Rechteinhaber und Hersteller (nicht: Händler)

Ich vertrat die Ansicht, dass die Abmahnung unberechtigt sei, weil sie sich als ungerechtfertigte Abnehmerverwarnung darstellen würde (vgl. BGH, Urteil v. 21.12.2005, X ZR 72/04).

Der Hersteller habe der Klägerin mitteilen lassen, dass er sich aus dem Verkauf der strittigen Artikel zurückgezogen habe und es unterlassen werde, an Thermosflaschen Aufmachungen zu verwenden, die einen rotem Druckknopf am Deckel aufweisen würden.

Der Hersteller hatte auch die gesamte Verantwortung auf sich genommen, indem er erklärte:

„Die Firma … erklärt  ebenfalls, dass sie bei der Herstellung, dem Verkauf oder dem Import o.g. Thermosflaschen nicht mit anderen Unternehmen zusammenarbeitet.“

Der Hersteller hat sich ebenfalls dazu verpflichtet, keine Wirtschaftstätigkeit im Hinblick auf das Angebot und den Verkauf von mit einem roten Punkt gekennzeichneten Produkten gemäß der eingetragenen Bildmarke auszuführen.

Ich nahm an, dass sich mit der Intervention des Herstellers ein – ggf. zwischen Markeninhaber und Hersteller bestehender – Rechtstreit auf gütlichem Wege erledigt oder der Markeninhaber den Hersteller daraufhin gerichtlich auf Unterlassung in Anspruch genommen habe. – Dahinter steht auch der Gedanke, dass ich der Ansicht bin, dass derartige Auseinandersetzungen zwischen Markeninhaber und Hersteller geführt gehören und nicht zwischen Markeninhaber und Händler!

In beiden Fällen sei meiner Ansicht nach die Abmahnung meines Mandanten als gegenstandslos anzusehen. Im ersten Fall, weil sich der Hersteller gegenüber der Markeninhaberin auf gütlichem Wege dazu verpflichtet hätte, diese Kannen aus dem Verkehr zu ziehen. Im zweiten Fall, weil der Hersteller gerichtlich dazu gezwungen worden wäre. Habe die Markeninhaberin – im Falle zwei – ein gerichtliches Verfahren gegen den Hersteller sogar verloren, dann wäre die Abmahnung meines Mandanten erst recht rechtswidrig.

Es sei nicht nachvollziehbar, dass der Streitwert mit 50.000 Euro veranschlagt werde. Es sei auch nicht nachvollziehbar, warum die Sache einen über 1,3 hinausgehenden Gebührenansatz erfordern solle. Der Klägervertreter berief sich auf „zahlreiche ähnlich gelagerte Verfahren“. Daraus sei zu entnehmen, dass es für ihn keine besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit erforderte würde, die gegenständliche Abmahnung zu versenden. Ein solcher Streitwert mag gegenüber einem Hersteller angemessen sein. Nicht aber gegenüber einem Händler.

Es befremde zudem, dass nach Eintragung der Marke des Klägers, für die er Verkehrsdurchsetzung beanspruche, nunmehr alles zu unterlassen sei, was auch nur annäherungsweise oder im entferntesten mit einem roten Punkt zu tun habe.

Sieht das nicht aus wie die Staatsflagge von Japan?!

Die Abmahnung sei als Abnehmerverwarnung rechtswidrig, weil die Marke löschungsreif sei. Es bestünde ein absolutes Schutzhindernis, das nicht durch Verkehrsdurchsetzung überbrückt werden könne: Gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG seien Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen enthalten. Die Marke sei die Flagge Japans, mithin eine Staatsflagge. Wer sie nicht kennt, kann das bei Wiki nachlesen. Das hielt ich, ehrlich gesagt, für mein stärkstes Argument.

Was meinen Sie?

Abbildung 1: https://register.dpma.de/DPMAregister/marke/register/396106692/DE

Abbildung 2: https://de.wikipedia.org/wiki/Flagge_Japans

Ich hatte mich sogar mit einem Schreiben an seine Exzellenz, dem außerordentlichen und bevollmächtigten Botschafter von Japan mit der Bitte um Unterstützung gewandt:

„Wir ersuchen Sie, es in Erwägung zu ziehen, uns mit einer schriftlichen Note beizustehen, die gegebenenfalls dahin lauten wolle, dass Ihr Haus nicht darüber erfreut sei, dass sich die Flagge Japans überhaupt beim Deutschen Patent- und Markenamt als Handelsmarke eingetragen findet, dass daraus zugunsten des Eintragenden kein Kapital geschlagen werden solle und dass derartiges im Hinblick auf Artikel 20 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen vom 18. April 1961 überhaupt besser unterbleiben solle.“

Jedenfalls könne die Löschungsreife dem Klageanspruch in diesem Falle entgegengehalten werden, weil es sich um ein absolutes Schutzhindernis handele, das von der beanspruchten Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG ausdrücklich ausgenommen sei. Wie die Flagge Japans aussieht, dürfe als offenkundig gemäß § 291 ZPO angesehen werden. Die Marke entspräche eins zu eins der Staatsflagge Japans. Ich hatte dann auch noch Löschungsantrag beim DPMA gestellt und beantragt, dass Abmahnkostenverfahren bis zur Bescheidung desselben auszusetzen.

Anderer Ansicht: Landgericht Hamburg

Ich bin mit all dem nicht durchgedrungen; das Landgericht Hamburg war ganz anderer Ansicht!

„Die Klagemarke enthält nicht die Staatsflagge Japans. Gegenstand der Klagemarkendarstellung ist lediglich ein roter Punkt, nicht indes dessen Hintergrund und letzterer insbesondere nicht in der Form eines weißen Rechteckes, in der ein roter Punkt mittig zentriert angeordnet ist.“

LG Hamburg, Urteil vom 25.04.2019, 327 O 380/18

„Der rotfarbige Druckknopf der Gestaltung gemäß Anlage … ist bei Draufsicht von oben ovalförmig und weicht damit nur geringfügig von der Klagemarkengestaltung ab. Aus anderen Perspektiven erscheint er zudem rund.“

LG Hamburg, a.a.O.

Was ward aus dem Löschungsantrag?

Gegenüber dem DPMA hatte ich geltend gemacht, dass die Umgebungsfläche in der Markendarstellung in der Eintragungsurkunde weiß sei. Und die Eintragungsurkunde als öffentliche Urkunde eine gesteigerte Beweiskraft dahingehend genösse, dass sie die Vermutung ihrer Vollständigkeit und Richtigkeit in sich trage, § 415 ZPO. So dass auf der Eintragungsurkunde die Staatsflagge Japans abgebildet sei. Das werde man doch vernünftigerweise nicht bestreiten können. Denn das sei doch ganz offensichtlich. Wenn Sie nun auch noch wissen wollen, wie „erfolgreich“ mein Löschungsantrag war, dann schauen Sie ins Register.

„Manchmal fängst du den Bären und manchmal fängt der Bär dich!“

(„Star Trek“, Paramount Pictures/Paramount Global, bzw. „The Big Lebowski“, PolyGram/UIP und Universal)

Alternative Lösung

Man kann es natürlich auch so lösen: Für einen anderen Mandanten von mir, der eine solche Kanne direkt vom (inländischen) Hersteller bezogen hatte, kümmerte sich dieser – auch kostenmäßig – selbst um die Angelegenheit, so dass ich der Gegenkanzlei mitteilen konnte:

„Meine Mandantin hat sich an den Hersteller der von meiner Mandantin angebotenen Isolierkannen, die Firma H. gewandt und von dieser die Antwort erhalten, dass sich die Rechtsabteilung des Herstellers H. in dieser Angelegenheit direkt mit Ihrer Mandantschaft in Verbindung setzen wird.“

Damit war die Sache für den Mandanten und für uns ausgestanden.

Ohne Bären.