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Die Farbe Gelb

Ein Plädoyer für das Ersatzteilprivileg aus § 23 Nr. 3 MarkenG

Kennen Sie das, dass einige Unternehmen ganz bestimmte Farben für sich reklamieren? Und sich insoweit vielleicht sogar haben schützen lassen? Also ich jedenfalls denke dabei z.B. an die Farbe Gelb im Zusammenhang mit einem überseeischen Hersteller von Apparaten zur Aufnahme von Photographien; mit N. Oder an eine, vielleicht als „Staatskonzern“ wahrgenommene Unternehmung, die mit long distance calls, Ferngesprächen, genauer, mit der Technik zur Ermöglichung solcher, zu tun haben könnte und einen verbal schier unbegreiflich beschreibbarem Ton eines blass-kräftigen Lilas; im Farbton M.

Nun ja, die „Gelben“ hatten den Mandanten verklagt, der Ersatzteile für derartige Apparate im Internet offerierte. Er solle es unterlassen, solche Produkte anzubieten, auf denen die Marke „N.“ stünde, „insbesondere, aber nicht darauf beschränkt“, in der „Farbstellung schwarz/gelb“; Grüße an Dynamo Dresden oder auch an unsere Landeshauptstadt selbst gehen raus.

Der Mandant bot Ersatzteile für derob gelbe oder schwarz-gelbe Apparaturen an. So auch eine Fernbedienung „für N.“. Als Ersatzteil; gekennzeichnet durch das entscheidende Wörtlein „für“. Sie kennen das. Ein Ersatzreifen „für“ einen Personenkraftwagen einer bestimmten Marke, muss nicht derselben Marke sein wie das Automobil, sondern kann – durchaus – auch anderer Marke sein. N. führte seine Markeneintragung ins Feld und die Farbe gelb; genauer die Farbstellung schwarz-gelb.

Da war eine Lanze zu brechen für das Gesetz!

„Der Inhaber einer Marke darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr die Marke zu benutzen, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil erforderlich ist.“

§ 23 Nr. 3 MarkenG, auszugsweise, Hervorhebung von mir

Und so argumentierte ich dann auch, hart am Gesetz.

Die Klage sei unbegründet.

Der Händler könne sich hier mit Erfolg auf die Einrede aus § 23 Nr. 3 MarkenG
(Ersatzteilgeschäft) berufen. Die tatsächlichen Voraussetzungen dazu seien gegeben.

Der Mandant stelle prominent, mehrfach und ausdrücklich klar, dass es sich bei dem beanstandeten Angebot um ein nach § 23 MarkenG zulässiges Ersatzteilgeschäft handele. Da der Händler die von der Klägerin reklamierte Marke nur als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil, soweit die Benutzung dafür notwendig ist, benutzt, habe die Klägerin nicht das Recht, der Benutzerin diese Benutzung im geschäftlichen Verkehr zu untersagen, § 23 MarkenG.

Die Notwendigkeit der Markenbenutzung fürs Ersatzteilgeschäft

Der Einwand aus § 23 Nr. 3 MarkenG ist rechtlich dadurch begrenzt „soweit die Benutzung dafür notwendig ist“. Damit ist gemeint, dass die Marke für das eigene Ersatzteil (das nicht dieser Marke angehört) nicht ausgebeutet werden darf. Sondern, dann aber legitimerweise, nur soweit für das Ersatzteilgeschäft „notwendig“, in Bezug genommen werden darf.

Der Händler schrieb bereits in der Artikelüberschrift „für“ (N.). Damit stelle er klar, dass es sich bei der von ihm (für eine N.-Kamera) angebotenen Fernbedienung nicht um ein Teil „von“ N., also nicht um ein/das Markenprodukt, sondern um ein Ersatzteil „für“ eine N.-Kamera handele.

Diese Notwendigkeit sei mithin vorliegend gegeben. Der interessierte Käufer wird nämlich nach einen Ersatzteil zu „seiner“ Marke (also der Marke des Kaufinteressenten, zu der das Ersatzteil gesucht wird) suchen. Insoweit sei die Angabe der Marke auch notwendig, weil der Kunde sonst nicht verifizieren könnte, ob die Fernbedienung auch tatsächlich mit „seinem“ N.-Markengerät zusammen einwandfrei korrespondiert, also funktioniert. Das wäre z.B. dann nicht der Fall, wenn der Kunde ein z.B. S.-Gerät oder ein C.-Gerät hätte. Nur für eine N.-Kamera würde diese Fernbedienung funktionieren.

Was ist ein Ersatzteil?

Es läge mit dieser Fernbedienung auch ein Ersatzteil vor. Kennzeichen eines Ersatzteils sei es, dass damit substanziell etwas – ein Teil des Ganzen bis hin zum ganzen Gerät – „ersetzt“ wird, denken Sie nur an ein „Ersatz-Wagen“ oder „Werkstattersatzwagen“ oder einen „Ersatz-ICE“, einen „Ersatz-Reifen“ im Hinblick auf den damit ersetzten „Original“-Reifen – ganz zu schweigen vom „Ersatz-Rad“ – und so weiter! Ferner muss dieses Teil ein ursprünglich vorhanden gewesenes Teil bzw. das Ganze „ersetzen“ oder die ursprüngliche Funktion erweitern können, denken Sie an Winterräder oder Winterreifen. Obwohl letzterer Gedanke auch schon etwas in Richtung Zubehör läuft.

Beide Voraussetzungen waren erfüllt. Eine Fernbedienung zu einem Fotoapparat ist ein diesem dienendes Teil von nachgeordnetem Rang. Die Fernbedienung ersetzt sowohl eine möglicherweise ursprünglich zur Originalkamera vorhandene; und die Fernbedienung erweitert auch den Anwendungsbereich, ohne die ursprüngliche Eigenschaft der Kamera zu verändern. Mithin liegt ein Ersatzteil vor. Wenn die Fernbedienung kein Ersatzteil wäre, etwa, weil sie von N. z.B. ursprünglich nicht dafür vorgesehen war, würde sie dem Begriff des Zubehörs unterfallen. Aber auch der Zubehörhandel ist von § 23 Nr. 3 MarkenG geschützt.

In der Artikelbeschreibung wurde der Passus „für“ (N.) wiederholt. Das geschah sehr prominent, nämlich bereits eingangs der Artikelbeschreibung, im Fettdruck, im Großdruck, in Schwarz statt dem dort vorherrschenden Grau sowie unterstrichen.

Definition von Ersatzteil (und Zubehör)

Was sind denn nun aber eigentlich „Ersatzteile“ und „Zubehör“ dogmatisch? Der Kommentar formuliert es so (Thiering, in: Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Auflage, § 23 Rn. 113):

„Zubehör oder Ersatzteil für eine andere (Haupt-) Ware“.

Hier ist „Haupt“ schon mal eingeklammert. Während beim Zubehör relativ klar ist, dass Zubehör eine „kleine“ vervollständigende Teilkomponente innerhalb einer größeren Summe weiterer Komponenten ist, die zusammen eine Hauptsache bilden; ohne die die Hauptsache unvollständig wäre („du vervollständigst mich“); welche die Hauptsache notwendigerweise oder nützlicherweise vervollständigen oder ergänzen (rechtshistorisch aus § 97 BGB); ist beim Ersatzteil nicht definitorisch determiniert, dass es ein „kleines“ in Bezug auf eine Hauptsache oder Muttersache sein müsse (das ist nämlich schon das Zubehör), sondern das Ersatzteil kann auch größere Komponenten, bis hin zur Hauptware an sich, ersetzen. Z.B. Ersatz-ICE, Werkstattersatzwagen, Ersatzschirm. Deshalb schreibt Thiering auch völlig zu Recht das „Haupt“ in Klammern.

Ganz unbestritten ist z.B ein Wasserfilter ein Zubehörstück für einen Trinkwasserspender oder eine Kaffeemaschine oder eine Meerwasserentsalzungsanlage. Aber er ist eben auch ein Ersatzteil, und zwar sowohl im Hinblick auf das Gerät, mit dem es korrespondiert, als auch im Hinblick auf das originale Teil, also meinethalben irgendeinen Filter, weil es diesen ersetzt. Vielleicht auch, weil diese Ersatzteile kürzere Lebenszyklen haben (als die Haupt- oder Muttersache), sich also nacheinander im Dienste abwechseln, wobei ein originales Teil dann durchaus auch einmal durch ein nichtorginales abgelöst werden kann, die – gleichwertigen – Ersatzteile sich also in ihren Zyklen untereinander abwechseln, mithin einander ersetzen.

Das macht auch der Bundesgerichtshof in seiner „ersetzt“-Entscheidung (BGH, Urt. v. 2. Oktober 2002 – I ZR 90/00) ganz deutlich, nur dass es dort noch um die „Ersatzteilnummer“ (des „Erstausrüsters“) geht, während die Hersteller bisweilen nun sogar schon eigene Marken für ihre „eigenen“ Ersatzteile registrieren lassen; stellen Sie sich das nur einmal vor! Die Konstellation (Ersatzteilnummer dort; Eigenmarke für das Ersatzteil hier) ist jedoch absolut vergleichbar. Denn die dort wie hier heranzuziehenden Rechtsgrundsätze (etwa die der vergleichenden Werbung), sind die allerselben, nämlich „Partizipation am fremden Ruf“. Es ist also in beiden Fällen gleich, nämlich als zulässig, zu beurteilen, wenn dort ein „ersetzt [Ersatzteilnummer]“ verwendet wird und hier ein „ersetzt [Herstellereigenmarke]“ – weil beides lediglich (ohne weitere Umstände!) und zulässig Partizipation am fremden Ruf darstellt.

Nach alldem ist ein Ersatzteil zu definieren als ein solches, das eine andere Ware „ersetzt“, wobei diese andere Ware eine „Hauptware“ sein kann, aber nicht muss. Dies, weil Thiering das „Haupt“ mithin völlig zu Recht einklammert, denn das bezieht sich auf das Zubehör, nicht aber auf das Ersatzteil; ferner, weil der BGH in „ersetzt“ davon ausgeht, dass das nichtoriginale Ersatzteil das originale Ersatzteil ersetzen darf; und eben aus der Abgrenzung zwischen Zubehör, welches eine Angehörigkeit zur oder Abhängigkeit von der Hauptsache aufweisen darf, und Ersatzteil, dessen „ersetzen“-Eigenschaft unabhängig von der Mengenlehre/Größenlehre ist, also der Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebensache, und sich damit eben auch auf ein gleichwertiges zu ersetzendes Teil beziehen kann. Sonst wären im Übrigen auch all die Ausführungen zum Vergleich wesentlicher, relevanter, nachprüfbarer und typischer Eigenschaften der Erzeugnisse i.S. des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG in der „ersetzt“-Entscheidung des BGH nicht veranlasst, denn diese beziehen sich auf einen Vergleich „gleichwertiger“ Teile (nicht: Nebensache zu Hauptsache), also dem Vergleich eines originalen Ersatzteils mit einem nichtoriginalen Ersatzteil.

Der Verweis auf die eigene Marke

Sodann war – im Fall um die Farbe Gelb – ausgeführt: „kein Originalprodukt – Qualitätsware aus dem Hause [Hausmarke des Mandanten]“. Hierdurch wurde unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei der angebotenen Fernbedienung nicht um ein Originalprodukt (der Marke N.) handelt. Darüber hinaus war auch gesagt, was – außer, dass es kein N. ist – hier angeboten wird, nämlich ein Produkt aus dem Hause „xyz“; das war das des Mandanten.

Darunter stand im beanstandeten Angebot zu lesen „ersetzt folgendes Original Produkt“. Hier wurde ganz klar und deutlich die Ersatzteileigenschaft der angebotenen Fernbedienung herausgearbeitet, indem klargestellt wurde, dass diese Ersatzfernbedienung bestimmte (dann nachher genannte) Original-Produkte zu ersetzen vermag. Es was expressis verbis, ausdrücklich, gesagt, dass ein Ersatzteil und kein Original-Produkt vorliege. Zur Notwendigkeit für den Käufer, zu wissen, zu welchen Original-Kameras diese Ersatzfernbedienung passt, wurde schon einiges gesagt. Diese Angabe war mithin „notwendig“ im Sinne des Gesetzes, damit der Käufer erkennen kann, ob das Ersatzteil auch zu seinem Haupt-Teil „passt“, vor allem technisch, dass also gerade diese Ersatzfernbedienung eine bestimmte, vom Verkäufer deshalb nennbare, Original N. Kamera auszulösen vermag und nicht das Garagentor des Nachbarn.

War das wirklich notwendig?

Eine Kontrollüberlegung macht deutlich, dass die Angaben des Händlers tatsächlich „notwendig“ im Sinne von § 23 MarkenG waren. Würde er auf die Nennung der Marke verzichten müssen und etwa nur schreiben dürfen „Fernbedienung, passend zu einer Kamera einer bekannten und berühmten Marke“, dann wäre die Bestimmung der Fernbedienung, Ersatzteil (oder Zubehör) nicht hinreichend klar. Das Publikum wüsste nicht, was die „bekannte oder berühmte Marke“ sein könnte. Es müsste raten (dazu gibt es vielleicht das Widerrufsrecht im Fernabsatz :). Passt die Fernbedienung zu einer C.-Kamera oder zu einer P.-Kamera oder vielleicht doch nur zu einer E.-Kamera? Deshalb muss die Beklagte sagen dürfen, dass es sich um ein Ersatzteil handelt, dass zu einer N.-Kamera passt!

Beschriftung des Ersatzteils selbst

Auch auf der Ersatzfernbedienung selbst darf unserer Ansicht nach noch einmal „für“ („for“) N. stehen. Auch diese Angabe ist im Lichte des Vorgenannten notwendig im Sinne des Gesetzes. Das Ersatzteil muss so gekennzeichnet sein, dass seine Zuordnung klar ist, damit auch die richtige Kamera ausgelöst wird. Wenn der Kunde z.B., wie nicht unüblich, mehrere Kameras besitzt, die noch dazu von verschiedenen Herstellern stammen, S., C., P. u.s.w.; dann muss der Kunde erkennen können, welche dieser Kameras durch die gekaufte Ersatzfernbedienung ausgelöst wird, weil es ansonsten zu Fehlfunktionen kommen kann (oder dazu, dass sich versehentlich der Tresor öffnet). Durch den Einsatz des Wortes „für“ war klargestellt, dass es sich um ein Ersatzteil „für“ ein bestimmtes Originalteil handelt. In welcher Farbe jedoch diese Beschriftung ausgeführt werden könnte, das war nun der spannende Punkt! Wir kommen darauf zurück.

Was ist mit einer Produktfotografie?

Ein Lichtbild mit der abgebildeten Ersatzfernbedienung im Angebot stand zudem nicht isoliert werbend im Raum, sondern war vor dem Hintergrund der oben ausgeführten Artikelbeschreibung und weiteren Angaben im Netz, im Angebot des Händlers, auffindbar, wo zusätzlich, mehrfach, prominent und mithin ausreichend klargestellt war, dass es sich um eine Ersatzteil zu einem Markengerät handelt, welches aber selbst nicht dieser Marke zugehörig ist.

Markenhersteller wollen den Ersatzteilmarkt selbst bespielen

Natürlich ist es das – sagen wir mal: ein Stück weit – nachvollziehbare Anliegen eines jeden Markenherstellers, nur selbst Ersatzteile für seine Markengeräte zu produzieren, um diesen Umsatz allein für sich verbuchen zu können. Der freie Handel erlaubt es aber in unserem Land, dass auch Ersatzteile für Markengeräte produziert werden dürfen, welche nicht vom Markeninhaber selbst sind. Und § 23 Nr. 3 MarkenG schafft den rechtlichen Rahmen dafür, dass die Bestimmung einer Ware, ein Ersatzteil zu sein, durch die insoweit gerechtfertigte Benutzung einer Marke auch publiziert, benutzt werden darf.

Der Mandant verletzte auch die engen Grenzen nicht, die § 23 MarkenG zieht („soweit … notwendig ist“), denn dieser Händler stellte häufig und deutlich dar, dass es sich um ein Ersatzteil und nicht um ein Originalteil handelt. Der Käufer kann, wie gesagt, das Ersatzteil nicht gebrauchen, wenn ihm nicht mitgeteilt wird, zu welchem Originalteil das Ersatzteil passt.

Nichtoriginales Ersatzteil ersetzt originales Ersatzteil

Die Notwendigkeit der Angabe des Originalteils besteht sogar in doppelter Weise. Einmal ersetzt eine Ersatzfernbedienung ja eine originale Fernbedienung (in diesem Fall der Marke N.). Das darf auch gesagt werden! Zum zweiten korrespondiert diese Ersatzfernbedienung nur mit einem Original N. Kameragerät; eine S.-Kamera vermag die Fernbedienung nicht auszulösen. Damit besteht wiederum und zum zweiten das Bedürfnis, mitteilen zu müssen – und im Rahmen von § 23 MarkenG dann auch zu dürfen -, dass es sich um ein Teil „für“ N. handelt.

Was den Handel so ausmacht; die „Freiheit, die ich meine“

„Freiheit, die ich meine“ (Max von Schenkendorf), ein politisches Gedicht

Es besteht auch ein Bedürfnis für den – freien! – Handel mit diesem, wie auch jedem anderen Ersatzteil. Denn anders als etwa eine Kamera selbst, ist eine Fernbedienung (als ein gegenüber der Kamera nachgeordnetes, dienendes Teil) einem höherem Verschleiß unterworfen: Sie liegt herum im Handschuhfach, geht möglicherweise schneller verloren etc., weil auf die Fernbedienung weniger Acht gehabt wird, als auf die Kamera selbst. Daher besteht eine durchaus berechtigte Nachfrage nach diesem Ersatzteil. Damit der Käufer es auch für seine, die richtige Kamera kauft, darf die Beklagte angeben, zu welchen Originalgeräten die von ihr angebotene Fernbedienung passt.

Das Verb „ersetzen“ impliziert eine gewisse „Ersatzbedürftigkeit“; denken Sie vielleicht abschließend noch einmal an den Ersatz-ICE der Deutschen Bahn. Und ich muss auch an Kardinal Galen (Ambos oder Hammer) denken; aber das wäre nun wirklich ein völlig anderes Thema. Und es wäre dann auch die Farbe Rot, Kardinalsrot, also Purpur.

Wie ging denn nun die Sache mit der Fernbedienung aus?

Gut, für uns. Mit einem Vergleich. Und einer Kostenquote, nach der die Marke 3/4 und unser Händler nur 1/4 zu tragen hatten. Wir hatten also zu drei Vierteln gewonnen! Der Händler war bereit, darauf verzichten, den Schriftzug auf der Fernbedienung in der Farbe Gelb anzubringen; obwohl die Kammer (Landgericht Düsseldorf, 2a O 271/13) in der mündlichen Verhandlung deutlich gemacht hatte, dass die Marke diese Farbe wohl doch nicht nur so ganz für sich allein beanspruchen dürfe, angesichts des Ersatzteilprivilegs. Im Übrigen darf der Mandant seine Fernbedienung auch weiterhin als Ersatzteil „für“ diese Marke offerieren.

Das ist die Freiheit, die ich meine!