Wie ein großes schwarzes Tuch senkt sich der zweite Lockdown auf das Land, um jedes Virus, wie auch jede Widerrede unter sich zu begraben. Und die Menschen fallen in einen tiefen Winterschlaf, um aus diesem administrativen Armageddon vielleicht im Juni nächsten Jahres (um zwei Monate später in den nächsten Lockdown zu fallen) zu erwachen, wo sie sich wundern und überrascht die Augen reiben werden, was dann von ihrer vertrauten Welt, wie wir sie noch bis vor kurzem erleben dürfen, übrig geblieben sein wird. Glaubt man jedoch den Umfragen (1), so wünscht sich die Mehrheit der Individuen nichts sehnlicher als diesen Zustand herbei, während eine Minderheit, mutmaßlich bestehend aus Selbständigen, FDP-Wählern sowie der parlamentarischen Opposition, partout (um nicht zu sagen: „ums Verrecken“) arbeiten gehen will, statt es sich, wie die anderen, auf dem heimischen Sofa oder im heimelichen Homeoffice bequem zu machen. Was jene wahrscheinlich ohnehin bereits schon seit März tun, und, was das nichtwerktätige chillen auf dem eigenen Sofa anbelangt, nicht etwa auf Staatskosten, sondern auf Kosten der arbeitenden Teile der Bevölkerung.

Als erstes trifft es nun die Gastwirte. Nachdem diese Zehntausende von Euro in neue Lüftungsanlagen investiert, phantasievolle Hygienekonzepte ersonnen und umgesetzt und auf die Hälfte ihrer Tische und Einnahmen verzichtet haben, werden sie nun per ordre Kanzlerin, die, wie wir später noch sehen werden, dafür überhaupt nicht zuständig ist, geschlossen. Und für diese Gastwirte gilt, in Abwandlung des Satzes „Wer schreibt, der bleibt“: Wer nicht schreibt, also etwa Widersprüche und Klagen, der bleibt, und zwar: geschlossen. Die lieben Gastwirte mögen die ersten sein, die es trifft, indes werden sie nicht die einzigen bleiben. Denn wer braucht schon Frisöre, wenn wir nicht mehr ausgehen, auch nicht zum Arbeiten? Wer fragt Damen- oder Herrenobergarderobe nach, wenn alle im Jogginganzug durchs besagte homeliche Office und also nicht mehr parlierend durch die verwaisten Innenstädte spazieren? Wer benötigt dann noch öffentlichen Personennahverkehr oder gar (elektrische) Automobile, wo wir doch alles bequem vom Küchentisch aus regeln können, ja: müssen. Und so kann es sich der ÖPNV künftig heraussuchen, ober er nun streikbedingt oder mangels Nachfrage nicht mehr verkehrt. Wozu brauchen wir Opernhäuser oder überhaupt Kultur, wo wir doch TikTok haben oder via Instagram die invasiv-wohlmeinenden Belehrungen diverser politisch korrekter Organisationen in sanfter Sprache über uns ergehen lassen können? Das alles und noch viel mehr, wird gelockdownt, wenn da nicht der Anwalt wär!

Während nämlich alle, mehr oder weniger aufgeregt, innerhalb des für sie gesteckten Rahmens agieren, in dem sie Infektionszahlen referieren oder konsumieren, Lüftungskonzepte implementieren oder über Nachverfolgung, Anzeige unfolgsamer Nachbarn oder Superspreader philosophieren, ist es die Aufgabe von uns Juristen, den Rechtsrahmen als solchen in Frage zu stellen, um ihn auf seine Rechtmäßigkeit, insbesondere Verfassungsmäßigkeit hin, zu überprüfen. Das zeitigt vorliegend nicht wirklich überraschende oder unerwartete, wohl aber sicher von einigen ungewollte, Ergebnisse. Auch wenn also die überwiegende Mehrheit (1) auf die Frage, ob sie den nochmaligen Lockdown wolle, angsterfüllt und/oder begeistert mit Ja antwortet, so bestehen doch einige berechtigte Zweifel an der Rechtmäßigkeit desselben. Und falls die Menschen ihren Arsch vom Sofa hochbekommen und die Gerichte mit diesen Themen befassen, dann wird sie kommen: die Klagewelle, noch haben wir Recht und Gesetz. Allerdings müssen wir uns damit beeilen, weil das uns angedrohte Notverordnungsrecht erfahrenermaßen nicht nur wie bereits jetzt schon die Grundrechte, sondern auch die diese garantierenden Instanzen, wie Parlamente oder gar Gerichte, zu dispendieren neigt. Genau betrachtet ist ein Notverordnungsrecht schon da, denn mit der Änderung des (Bundes-) Infektionsschutzgesetzes darf der Bundesgesundheitsminister nun per Verordnung von geltenden Gesetzen abweichen, wie die Augsburger Allgemeine unter Hinweis darauf, dass der Deutsche Anwaltverein hierin durchaus Parallelen zum Notverordnungsgrecht des Reichspräsidenten der Weimarer Republik sieht, notiert (2).

Wiedererwachende Grundrechtssensibilität

Prof. Ulrich Vosgerau spricht von einer wiedererwachten Grundrechtssensibilität der Gerichte (3). Was ist damit gemeint? Richter sind auch nur Menschen. Und Menschen haben Angst, insbesondere vor Corona, woran die Medien nicht ganz unschuldig sein mögen. Eine gewisse Unsicherheit mag im März geherrscht haben, inzwischen aber ist die Situation eine andere. Es liegen Statistiken und Erfahrungen vor und auch die Medizin macht in der Bekämpfung des Virus immerhin gewisse Fortschritte. Und so reklamieren nicht nur Vosgerau oder Prof. Dr. Christoph Degenhart aus Leipzig (4) die Rückkehr zu demokratischen und parlamentarischen Verhältnissen, sondern auch der Herr Bundestagspräsident höchstselbst (5). Das Erreichen der Grenze der Belastbarkeit der Gesundheitsämter in Sachen Nachverfolgung als Rechtfertigung für einen zweiten Lockdown heranzuziehen, wie Frau Bundeskanzlerin meint (6), ist eben keine sachliche Begründung für derart einschneidende Grundrechtsverletzungen, sondern: grundrechtsbeschränkende Maßnahmen erfordern differenzierte, auf konkrete Tatsachen gestützte Gefahrenprognosen, die bislang nicht oder nur unzureichend angestellt wurden, wie die Gerichte feststellen werden. Infiziert ist nicht gleich krank, um eines der Schlagworte zu nennen. Oder: Die Anzahl der positiv Getesteten müsste auch in ein Verhältnis gesetzt werden zur jeweiligen Anzahl der Tests. Im März standen wenig bis gar keine Testmöglichkeiten zur Verfügung. Heute wird sehr viel mehr getestet, was dann natürlich auch mehr positiv Getestete ausweisen wird. Ferner: auch wenn man die Krankheitsbilder nicht vergleichen kann, 10.000 Corona-Toten – und jeder ist einer zu viel! – stehen 20.000 Tote pro Jahr durch multiresistente Krankenhauskeime gegenüber, ohne, dass wegen letzterer auch nur vergleichbar drakonische Maßnahmen angeordnet worden wären. Im Jahr 2018 gab es in Deutschland 4.507 Fälle von Hepatitis-B (7), es gibt das Norovirus, HIV, die echte Grippe und viele andere Gefahren, denen wir – ohne nennenswertes Engagement des Staates zu unserem Schutze – ausgesetzt sind und werden. Es ist nicht nachvollziehbar, dass wegen eines – nennen wir es einmal – Virus A der totale Lockdown angeordnet wird und wegen der Viren B bis Z, die vergleichbare oder noch höhere Zahlen an Opfern fordern, nahezu rein gar nichts an Maßnahmen geschieht.

Wesentlichkeitsrechtsprechung, Verbot der Mischverwaltung

Das Bundesverfassungsgericht hat die Wesentlichkeitsrechtsprechung entwickelt. Das bedeutet, der Vorbehalt des Gesetzes umfasst nicht nur die herkömmlichen Vorbehalte (in Rechte darf nur durch oder auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden), es müssen darüber hinaus alle wesentlichen Fragen vom Gesetzgeber selbst geregelt werden. Das heißt, für alle die Maßnahmen, die über uns verhängt wurden und werden, dürfte § 28 Abs. 1 (Bundes-) Infektionsschutzgesetz („die zuständige Behörde trifft die notwendigen Schutzmaßnahmen“), eine „völlig vage Allgemeinermächtigung“ (Vosgerau), keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage bieten, zumal sich diese nicht gegen Gesunde, sondern gegen „Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider“ richtet. Die Entscheidungen in Sachen Corona trifft zudem ein Gremium, bestehend aus der Bundeskanzlerin und den Ministerpräsidenten der Länder, eine in der Verfassung nicht nur nicht vorgesehene, sondern von dieser sogar ausdrücklich verbotene Form der „Mischverwaltung“. Irreguläre Machtzirkel und „Politbüros“ verstoßen gegen Art. 83 GG (Bundesgesetze werden durch die Länder ausgeführt) und sind damit verfassungswidrig.

Europäische Grundfreiheit: Freier Personenverkehr

Ein weiterer Aspekt der, soweit ich sehen kann, bislang überhaupt noch nicht thematisiert worden ist, sind die europäischen Grundfreiheiten, etwa die Grundfreiheit auf freien Personenverkehr. „Jeder Unionsbürger hat das Recht“, heißt es dazu in Artikel 21 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), „sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten … frei zu bewegen und aufzuhalten“. Das europäische Recht steht über Landesverordnungen (Corona-Schutz-Verordnungen) und auch über dem Infektionsschutzgesetz. Ein deutsches Verwaltungsgericht muss – im Rahmen eines Verfahrens – unter anderem prüfen, ob ein auf der Grundlage einer Landes-Corona-Schutz-Verordnung erlassener Verwaltungsakt auch gegen europäische Grundfreiheiten verstößt. Etwas salopp gesagt: Sachsen darf mir nicht verbieten, zum Beispiel nach Polen zu fahren oder nach Brandenburg, weil es mir die Europäische Union garantiert, mich auf deren Territorium frei zu bewegen. Zwar könnte die Europäische Union diese Freizügigkeit einschränken, von dieser Möglichkeit hat sie aber bisher, soweit ich feststellen kann, nicht Gebrauch gemacht, so dass ich mich – mit europäischer Garantie – frei im EU-Gebiet bewegen darf und zwar trotz niederrangigem entgegenstehenden Bundes- oder Landesrechts!

Berufsausübungsregelung

Die Schließung der Gaststätten dürfte verfassungsrechtlich eine Berufsausübungsregelung darstellen, die aber nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur insoweit gerechtfertigt wäre, als sie durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls als zweckmäßig anzusehen wäre. Ob eine Schließung der Gaststätten, die mir doch recht willkürlich erscheint, eine solche Rechtfertigung für sich in Anspruch nehmen kann, erscheint mir doch zumindest als eher zweifelhaft.

Vielfalt der Rechtsschutzmöglichkeiten

Warum nun also wird sie kommen, die Klagewelle? Nahezu alle Arten von Rechtsweg sind betroffen. Der ordentliche, soweit sich die Bürger gegen Bußgeldbescheide zur Wehr setzen. Wenn denn nun diese Gefahr bereits dann besteht, wenn zwei, nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen, gemeinsam den Müll herausbringen oder jemand ohne Maske sein Auto wäscht, dann ist es wahrscheinlich, dass in der nächsten Zeit nahezu jeder Bürger in diesem Land Gefahr läuft, ein oder mehrere Corona-Knöllchen zu bekommen, denken wir nur an Blitzerfotos oder die Gurtplicht, um vergleichbare Größenordnungen in Betracht zu ziehen. Bei 83 Millionen Bundesbürgern (Säuglinge einmal ausgenommen) wäre allein schon das eine beachtliche Welle. Außerdem: Sobald die Gerichte beginnen, Betroffenen Recht zu geben und die eine oder andere Corona-Regelung kippen, entfaltet das eine Sogwirkung, welche die Klageverfahren exponentiell ansteigen lässt, denken wir nur an VW und den Dieselskandal. Mit dem Ordnungswidrigkeitenrecht (Bußgeldkataloge in den Corona-Schutz-Verordnungen, bei Verstößen gegen z.B. die „Maskenpflicht“) sind also die ordentlichen Gerichte befasst. Neben dem ordentlichen Rechtsweg ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, soweit sich z.B. ein Gastwirt gegen eine Maßnahme auf Grund einer Corona-Schutz-Verordnung wendet, etwa die Schließung seiner Gaststätte. Schließlich ist auch der Rechtsweg zu den Verfassungsgerichten der Länder und zum Bundesverfassungsgericht eröffnet, wenn sich jemand in seinen Grundrechten verletzt sieht und Verfassungsbeschwerde erhebt. Auch diese Vielfalt an Möglichkeiten der Klage, Antrags- und Rechtsschutzverfahren wird mit dazu beitragen, dass von einer Klagewelle gesprochen werden kann, da – von Familien-, Finanz- und Arbeitsgerichten einmal abgesehen – nahezu jeder Rechtsweg für einen Rechtsschutz zur Verfügung steht. Vielleicht aber werden ja doch alle die Maßnahmen duldend akzeptieren. Falls jedoch nicht, dann könnte tatsächlich gelten: Virologen haben die Pandemie angezettelt, Juristen werden sie beenden.

(1) Mehrheit der Deutschen hält Lockdown für notwendig – bei spiegel.de

(2) Wann erwacht der Bundestag endlich aus dem Corona-Schlaf? – Kommentar von Stefan Lange in der Augsburger Allgemeinen (online)

(3) Dr. Ulrich Vosgerau – Was jetzt geschehen muss. Verfassung und Corona: Ein Kanzler-Gremium hat den Bundestag ausgeschaltet, Artikel, veröffentlicht in der Wochenzeitschrift Junge Freiheit, Nr. 44/20 vom 23. Oktober 2020, Seite 2

(4) „Das Parlament in der Corona-Krise“ – Prof. Dr. Degenhart kritisiert im Gespräch mit rp-online den Machtverlust des Bundestags

(5) Dr. Wolfgang Schäuble – Rolle als Ge­setz­geber in der Pan­de­mie­be­kämp­fung deutlich machen, Rede, veröffentlicht auf den Seiten des Deutschen Bundestages

(6) Videokonferenz der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 28. Oktober 2020, Beschluss – Auf den Seiten der Bundesregierung

(7) Anzahl der jährlich registrierten Hepatitis-B-Fälle in Deutschland in den Jahren 2001 bis 2018, bei Statista