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Sachsen brauche Geld

Einer der merkwürdigsten Fälle, die ich bislang ausfechten durfte, ist nun dieser aus dem Jahre 2017; Rezension zu: OLG Dresden, Beschluss vom 31.07.2017, 14 W 629/17, Vorinstanz: LG Dresden, Beschluss vom 14.06.2017, 44 HK O 59/16.

Einführung

Wer mich kennt, weiß um meine Abneigung gegen vertragsstrafbewehrte Unterlassungserklärungen, weil diese nicht nur den Anspruch erfüllen (§ 362 BGB), sondern auch einen weiteren begründen (den auf Vertragsstrafe), mithin also nicht lediglich rechtlich vorteilhaft sind, sondern meiner Ansicht nach dem Gegner mit dem Vertragsstrafversprechen mehr geben als er eigentlich verdient hat. Das dazu führt, dass ich in der Regel dazu rate, den Anspruch gegen den Mandanten taktisch titulieren zu lassen, um sich im Falle eines – nahezu unvermeidlichen – Verstoßes lieber „in die Hände des gnädigen Gerichts“ zu begeben und Ordnungsgeld an den Staat zu bezahlen als cash Vertragsstrafe an den Gegner. Letzteres heißt ja dann auch: erneute Abmahnung, erneute Abmahnkosten, bei Kerngleichheit des Verstoßes: Forderung des Versprechens einer höheren Vertragsstrafe gegenüber der ursprünglich versprochenen und bei Nichtzahlung der Vertragsstrafe selbstredend auch die Prozesskosten aus dem Vertragsstrafprozess. Da kann ich auch gleich die Unterlassung titulieren lassen. Unterlassungserklärung heißt jetzt billig (Abmahnkosten) und dann teuer (Vertragsstrafe). Taktisches Versäumnisurteil hingegen jetzt teuer (Prozesskosten) und dann billig oder sagen wir mal: etwas preiswerter; weil Ordnungsgeld in der Regel nicht so hoch angesetzt wird wie Vertragsstrafe. Letzteres führt dann im Verstoßfalle zu einem Bestrafungsantrag des Gegners gegen den eigenen Mandanten. So auch hier.

Der Sachverhalt

Eines schönen Tages des Jahres 2017 ruft der Geschäftsführer eines bekannten Abmahnvereins beim Mandanten an und sagt, er hätte einige Verstöße gegen ein Unterlassungsurteil gefunden, das gegen diesen Mandanten ergangen war: Der Mandant könne dort Mitglied werden (Jahresbeitrag 300 Euro) und 2.000 Euro „Strafe“ bezahlen, alternativ dazu Vertragsstrafe von etwa 3.500 Euro, oder der Abmahnverein ginge zu Gericht. Das würde den Mandanten eventuell 7.000 Euro kosten, denn Sachsen brauche dringend Geld. In diesem Zusammenhang fielen dann auch die Worte, dass Blut fließen müsse, für die Verstöße. Wir fanden das überhaupt nicht lustig und ich riet dem Mandanten, ein Gedächtnisprotokoll zu diesem Telefonat nebst Eidesstattlicher Versicherung zu errichten. Dann kam der Ordnungsmittelantrag, weil der Mandant natürlich weder diesem Verein breitgetreten, noch eine Summe Geldes dorthin überwiesen hatte. Gegen diesen Ordnungsgeldantrag wandte ich Rechsmissbrauchs ein.

Interessant aus rechtlicher Hinsicht

Die Rechtsmissbrauchsnorm – heute § 8c Abs. 1 UWG – bezieht sich ihrem Wortlaut nach nur auf die Primäransprüche auf Unterlassung (§ 8 Abs. 1 UWG); nicht aber auf einen Anspruch auf Verhängung von Ordnungsgeld wegen Nichtbefolgung eines Untersagungsurteils. Heute ist es vertretbar bis anerkannt, Rechtsmissbrauch auch gegen Sekundäransprüche, wie Abmahnkosten oder Vertragsstrafe einwenden zu können. Und es gibt ja dann auch noch den allgemeinen Rechtsmissbrauchseinwand aus § 242 BGB. Aber gleich in den Durchgriff zu gehen und im Ordnungsmittelverfahren Rechtsmissbrauch einzuwenden, dass war schon einigermaßen sportlich. Für Kenner: Rechtsmissbrauch macht eine Anspruchsdurchsetzung und damit auch ein entsprechendes Rechtsmittel bereits unzulässig (nicht erst unbegründet).

Und so argumentierte ich dann auch

Der Antrag sei unzulässig. Dem Antragsteller fehle das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis als von Amts wegen und in jedem Stadium des Verfahrens zu berücksichtigende Antragsvoraussetzung.

Es sei nicht Sinn und Zweck des staatlichen Ordnungsmittelverfahrens, dem Gläubiger damit Gelegenheit zu geben, eine geldwerte Mitgliedschaft (Jahresbeitrag von 300 Euro) und zusätzliche Zahlungen in beträchtlichem Umfang (hier: 2.000 Euro) zu generieren.

Dieser Zweck korrumpiere das für sich betrachtet legitime Mittel (Stellung eines Ordnungsmittelantrages), so dass sich der Sachverhalt in seiner Zweck-Mittel-Relation als rechtswidrig darstellt und damit neben dem Anfangsverdacht einer versuchten Erpressung dem Antragsgegner eine Einrede zur Hand gibt, die er im Ergebnis erfolgreich dem Antrag auf Verhängung eines Ordnungsgeldes entgegenhalten kann (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 253 StGB).

Wenn der Antragsgegner auf das Angebot des Antragstellers eingegangen wäre und eine Mitgliedschaft für einen Jahresbeitrag von 300 Euro begründet hätte und dem Antragsteller 2.000 Euro überwiesen hätte, dann hätte der Antragsteller – seinem Vorschlag folgend – keinen Bestrafungsantrag gestellt. Das mache diesen Antrag unzulässig. Diese Einrede könne auch auf (damals) § 8 Abs. 4 UWG gestützt werden, denn überwiegendes Interesse des mit dem Antrag zusammenhängenden „Vorschlages“ des Antragstellers war es, beim Antragsgegner Kosten zu erzeugen, für eine Jahresmitgliedschaft und durch Zahlung von 2.000 Euro. Durch die Eidesstattliche Versicherung komme außerdem zum Ausdruck, dass antragstellerseitig im Grunde genommen aus monetären Gründen nach Verstößen gesucht werde. Darüber hinaus seien dem Antragsgegner im Telefonat mehrerer Verstöße vorgeworfen worden, die der Antragsgegner aber bis auf einen überhaupt gar nicht begangen hatte. Auch die Höhe eines Ordnungsgeldes war unbotmäßig übertrieben, um den Antragsgegner zu einer außergerichtlichen Zahlung an den Antragsteller zu veranlassen („Sachsen brauche dringend Geld“). Alle diese Umstände würden den Rechtsmissbrauch und damit die Unzulässigkeit des Antrags zeigen.

Die Eidesstattliche Versicherung des Antragsgegners sei glaubhaft. Ihr würde ein Gedächtnisprotokoll zu Grunde liegen, das sich der Antragsgegner unmittelbar nach dem Telefonat angefertigt habe, um die Geschehnisse später vollständig darstellen zu können. Der Antragsgegner würde auch ein, gegenüber der Vermeidung von Ordnungsgeld, vollkommen inadäquates Risiko eingehen, wenn er etwas Falsches an Eides Statt versichern würde. Die Eidesstattliche Versicherung sei nachvollziehbar, detailreich und in ihrer inhaltlichen Aussage überzeugend.

Vergleich Vertragsstrafe und Ordnungsgeld

Ein Vergleich zwischen Vertragsstrafe und Ordnungsgeld ist interessant. Vertragsstrafen fallen ihrer Höhe nach regelmäßig viel höher aus, als dass bei Ordnungsgeldern der Fall ist. Das ist ein Grund, warum sich verständige Kaufleute im zu vermeidenden Verstoßfalle lieber in die Hand des Gerichts begeben im Rahmen des Ordnungsmittelverfahrens, als in die Hand des die Vertragsstrafe nach billigem Ermessen bestimmenden Gläubigers. Ordnungsgeld hat auch einen anderen Normzweck als Vertragsstrafe. Beim Ordnungsgeld geht es um die Durchsetzung des staatlichen Anspruchs auf Befolgung des Unterlassungsurteils. Bei der Vertragsstrafe geht es um die Befriedigung des Gläubigers mit einer Menge Geldes. Ein wesentlicher Unterschied zwischen beiden Instrumenten ist, dass Vertragsstrafe cash an den Gegner geht, während das Ordnungsgeld an den Staat gezahlt wird. Aus dieser unterschiedlichen Rechtsnatur folgt alles andere als die Parallelität der jeweiligen Höhe. Beim Ordnungsmittelverfahren behält der Staat das Gewaltmonopol in der Hand; bei der Vertragsstrafe werden die Parteien selbst auf das „Faustrecht“ verwiesen. Bei Vertragsstrafe ist die Korrekturmöglichkeit nur subsidiär, wenn nämlich das Gericht angerufen wird für den Fall, dass die Vertragsstrafe unangemessen hoch sei. Und trotzdem laufen diese Vertragsstrafverfahren meinem Vorurteil bis meiner Beobachtung nach in der Praxis so ab, dass die Hälfte von dem zugesprochen wird, was beantragt wurde, und also nur genügend zu beantragt werden braucht, damit am Ende Nennenswertes hängenbleibt.

Später habe ich dann noch einige Register mehr gezogen:

„Indem der Antragsteller nun das staatliche Ordnungsgeldverfahren als Instrument dazu zweckentfremdet, den Antragsgegner zu einer Mitgliedschaft und einer Vertragsstrafzahlung (die der Antragsgegner nicht versprochen hat!), zu bestimmen, missbraucht der Antragsteller das staatliche Ordnungsmittelverfahren, weil es nicht Sinn des staatlichen Ordnungsmittelverfahren ist, dem Gläubiger ein Druckmittel in die Hand zu geben, um mehr Mitglieder zu generieren und nichtversprochene Vertragsstrafen einzukassieren. Sondern einzig der Durchsetzung der Befolgung des Unterlassungsurteils dient, welches eben nicht im Sanktionsfall eine Zwangsmitgliedschaft des Antragsgegners beim Antragsteller und eine Vertragsstrafzahlung an ihn vorsieht. Der Antragsteller benutzt das Ordnungsmittelverfahren dazu, etwas zu erlangen, auf das er keinen Anspruch hat, Geldzahlung und Mitgliedschaft. Das ist aber ganz klar eine Zweckentfremdung des Ordnungsmittelverfahrens.“

Mit der Konsequenz, dass der gestellte Antrag unzulässig sei, weil ihm das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehle, er mithin rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB plus heute § 8c Abs. 1 UWG) und sogar sittenwidrig (§ 138 BGB) sei. Ich hatte auch den Einwand aus § 4a Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 UWG erhoben, denn mit dem Anruf beim Antragsgegner wurde seine Entscheidungsfreiheit, beim Antragsteller Mitglied zu werden oder nicht, durch Nötigung und unzulässige Beeinflussung beeinflusst. Der Antragsgegner wollte auf keinen Fall in der Mitgliederliste eines Abmahnvereins geführt werden, deshalb war eine Mitgliedschaft für ihn dort, auch wenn das billiger wäre, keine Option. Was der Antragsteller hier tat, sei progressive Mitgliederwerbung (vgl. § 16 Abs. 2 UWG). Ausdrücklich hatte ich auch den Schikaneeinwand (§ 226 BGB) erhoben. In § 226 BGB heißt es:

„Die Ausübung eines Rechts ist unzulässig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufügen.“

Genau diese Voraussetzungen waren erfüllt. Der Gläubiger hat zwar das Recht einen Bestrafungsantrag zu stellen. Aber er verwirkt dieses Recht, wenn der Gläubiger diesen Antrag nur deshalb stellt, weil der Schuldner kein Mitglied beim Gläubiger geworden ist und ihm keine Vertragsstrafe gezahlt hat.

Das Landgericht hat mir Recht gegeben! Landgericht Dresden, Beschluss vom 14.06.2017, 44 HK O 59/16:

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Und der Abmahnverein hat sich dagegen beschwert.

Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens war dann wiederum Gelegenheit, das eine oder andere noch zu vertiefen.

Zur Anwendbarkeit von § 8 Abs. 4 UWG aF / § 8c Abs. 1 UWG nF

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers war § 8 Abs. 4 UWG aF / § 8a Abs. 1 UWG nF im Ordnungsmittelverfahren anwendbar. Bereits seinem Wortlaut nach bezieht sich diese Norm auf „die Geltendmachung“ der in § 8 Abs. 1 UWG bezeichneten Ansprüche.

Zur „Geltendmachung“ eines Anspruchs gehört etwa die Abmahnung. Unter Vorliegen der Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs kann dieser Einwand anerkanntermaßen bereits einer Abmahnung entgegengehalten werden. Daran ist bemerkenswert, dass die Vorverlagerung der Einrede zeitlich so weit nach vorn geht, dass in diesem Stadium ein gerichtliches Verfahren überhaupt noch nicht begonnen haben muss. Der Geltendmachung der Einrede steht es nicht entgegen, dass ihre Anwendbarkeit gegenüber einer Abmahnung nicht ausdrücklich in § 8 Abs. 4 UWG aF / § 8a Abs. 1 UWG nF angesprochen ist.

Damit muss die Einrede in einem gerichtlichen Verfahren, wie dem Ordnungsmittelverfahren, dass, wie das Landgericht mehrfach und zu Recht festgestellt hatte, der Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs, mithin seiner „Geltendmachung“ diene, erst recht anwendbar sein. Wenn also der Rechtsmissbrauch bereits in der Abmahnstation gerügt werden kann, dann muss es auch möglich sein, Rechtsmissbrauch in der Vollstreckung – also im Ordnungsmittelverfahren – zu rügen.

Rechtsnatur der Einrede des Rechtsmissbrauchs

Seiner Rechtsnatur nach ist der Einwand aus § 8 Abs. 4 UWG aF / § 8a Abs. 1 UWG nF eine materiell-rechtliche Einrede, die sich aber bereits in der Zulässigkeitsprüfung eines Rechtsmittels auswirkt und ggf. auch niederschlägt, welches der „Geltendmachung“ eines Unterlassungsanspruchs dient und deswegen von Amts wegen in jedem Stadium des Verfahrens geprüft werden muss, was einen entsprechenden Sachvortrag der sich darauf berufenden Partei voraussetzt. Ein solches Rechtsmittel ist auch der Antrag auf Festsetzung eines Ordnungsgeldes. § 890 ZPO nimmt die „Verpflichtung, eine Handlung zu unterlassen“ in Bezug. Diese Verpflichtung war der titulierte Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG. Demnach bezog sich das Verfahren über die Entscheidung über den Ordnungsmittelantrag auf einen Unterlassungsanspruch und diente also mithin seiner „Geltendmachung“.

Der Einwand des Rechtsmissbrauchs ist auch im Ordnungsmittelverfahren anwendbar, weil sich der den Rechtsmissbrauch begründende Tatbestand (sachfremde Forderung von Vertragsstrafe, Instrumentalisierung des Gerichts, indem damit gedroht wurde, dass Gericht werde ein unverhältnismäßig hohes Ordnungsgeld verhängen, unangemessene weitere Einzelheiten des Telefonats, wie der Freistaat Sachsen brauche Geld oder Blut müsse fließen) erst in der Vollstreckungsstation gezeigt hat und nicht schon vorher, etwa bei der Abmahnung oder im Erkenntnisverfahren, es sei denn, der Gläubiger hätte vorgetragen, dass er es bereits von vorn herein darauf, nämlich auf Vertragsstrafe, abgesehen hätte, wofür immerhin hätte sprechen können, dass er sie beanspruchte, obwohl sie nicht versprochen war.

Weitere Einreden

Selbst wenn § 8 Abs. 4 UWG aF / § 8a Abs. 1 UWG nF nicht anwendbar wäre, so könnte die ihrer Art nach selbe Einrede nicht nur, wie der Gläubiger selbst schrieb, auf § 242 BGB gestützt werden, sondern auch auf die allgemeine Vorschrift des § 226 BGB, und zwar jeweils ohne, dass die Einrede dadurch entwertet würde oder qualitative Einbußen erführe. Hinzu kam, dass durch den gegebenen Sachverhalt das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis für den Ordnungsmittelantrag entfiel, der Schuldner die Einreden aus § 138 BGB, aus § 4a Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 UWG erhoben hat und dem Antrag auch § 16 Abs. 2 UWG einredeweise entgegengehalten wurde; hinzu kam § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 253 StGB.

Insbesondere zum Schikaneeinwand, § 266 BGB, war zu sagen, dass die Ordnungsmittelverhängung den Schuldner dafür bestrafen sollte, dass er auf den „Vorschlag“ des Gläubigers (Mitgliedschaft und Geldzahlung an den Gläubiger) nicht eingegangen war, mithin also sollte die Ausübung des Rechts (Antragstellung Ordnungsmittelverfahren) nur den Zweck haben konnte, dem Schuldner Schaden (Zahlung eines Ordnungsgeldes) zuzufügen.

Wahlmöglichkeit zwischen Vertragsstrafe und Ordnungsmitteln?

Entgegen der Ansicht des Gläubigers, wird ein Unterlassungsanspruch nicht durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung „abgesichert“. „Absicherung“ intendiert eine einseitig im Verfügungsbereich des Gläubigers liegende Maßnahme, was aber eine Unterlassungserklärung gerade nicht ist. Es steht dem Schuldner frei, durch Abgabe einer solchen den Unterlassungsanspruch zu erfüllen. Der Schuldner kann aber auch den behaupteten Unterlassungsanspruch zunächst unerfüllt lassen und den Sachverhalt einer gerichtlichen Klärung zuführen und wird dann ggf. durch eine gerichtliche Entscheidung zur Unterlassung angehalten. Das wird ein Schuldner dann bevorzugen, wenn er Zweifel am Bestehen des Unterlassungsanspruchs hegt oder Ordnungsmittel im Verstoßfalle generell den Vorzug gibt gegenüber Vertragsstrafzahlungen, weil er sich für den Verstoßfall lieber in die Hand des Gerichts begibt als in die Hand des nach Ermessen Vertragsstrafe fordernden Gläubigers. Wenn der Schuldner den Weg des Ordnungsmittels wählt, dann kann der Gläubiger keine Vertragsstrafe fordern. Fehlt eine Unterlassungserklärung, gibt es schlicht keine Anspruchsgrundlage für Vertragsstrafe. Das musste vielleicht auch einmal in aller Deutlichkeit ausgesprochen werden. Die Forderung einer Geldzahlung und einer Mitgliedschaft, verbunden mit der Drohung, man werde widrigenfalls Ordnungsgeld beantragen, stellt aber in seiner Zweck-Mittel-Relation deshalb eine Verfehlung dar, weil das Mittel (Telefonat, Drohungen, Vertragsstrafforderungen, Forderung der Mitgliedschaft etc.) nicht legitim ist, weshalb die Einrede hier auch zu Recht erhoben worden war. Das Zahlungsverlangen war verwerflich, weil es mangels Unterlassungserklärung dafür keinen Rechtsgrund gab, und weil es sich in seiner Zweck-Mittel-Relation und auch auf Grund der Drohungen als rechtsmissbräuchlich darstelle.

Der Gläubiger hatte keine Wahlmöglichkeit zwischen Vertragsstrafe und Ordnungsmittelantrag, weil er über keine zu Vertragsstrafe berechtigende Unterlassungserklärung verfügte. Deshalb konnte er auch nicht zwischen Vertragsstrafe aus einer Unterlassungserklärung und Ordnungsmitteln wählen. Und deshalb durfte er nicht – über die Drohung mit der Verhängung von Ordnungsmitteln – Vertragsstrafe fordern, was wegen Entfremdung des Mittels den Zweck des Vertragsstrafverfahrens korrumpiert.

Der Gläubiger hatte den Schuldner bedroht und unter Druck gesetzt. Diese Drohung war das Gegenteil einer Einigung, zumal es dem Gläubiger nicht nur um die Zahlung einer Summe Geldes ging, sondern darüber hinaus auch um eine geldwerte Mitgliedschaft des Schuldners beim Gläubiger. Es wäre dogmatisch falsch, Vertragsstrafe als Alternative zum Ordnungsmittel anzuerkennen in Fällen wie diesem, wo es keine auf Vertragsstrafe lautende Unterlassungserklärung gibt. Denn sonst wäre eine Unterlassungserklärung überflüssig und der Anspruchsteller könnte immer gleich die Zahlung von Geld fordern, auch wenn das nicht versprochen worden wäre. Das wäre contra legem, denn § 12 Abs. 1 UWG aF / § 13 Abs. 1 UWG nF sieht es vor, dem Abgemahnten die Abgabe einer Unterlassungserklärung anzubieten. Aus § 12 Abs. 1 UWG aF / § 13 Abs. 1 UWG nF folgt allerdings auch, dass, wenn der Abgemahnte keine Unterlassungserklärung abgegeben hat, der Anspruchsteller dann auch keine Vertragsstrafe fordern kann. Logisch oder?

Zum Rechtsmissbrauch im Einzelnen

Rechtsmissbrauch lag in der Zweckentfremdung des Ordnungsmittelverfahrens zur Generierung von Geldzahlungen und einer geldwerten Mitgliedschaft und auch in der rechtswidrigen Zweck-Mittel-Relation. Das nämlich ein an und für sich legitimes Mittel (Stellung eines Bestrafungsantrag bei Verstoß) zur Verfolgung eines illegitimen Zwecks (Zahlung nicht versprochener Vertragsstrafe, Mitgliedschaft) verwendet wird. Das eingesetzte Druckmittel (Blut müsse fließen, der Freistaat Sachsen brauche Geld) machte die Anspruchsausübung bereits deshalb rechtswidrig, weil bereits der Einsatz dieses Druckmittels (Drohung) rechtswidrig war. Hinzu kam, dass der Gläubiger dem Schuldner mit höheren Ordnungsmitteln gedroht hat, als im Regelfall bei einem Erstverstoß festgesetzt worden wären.

Darüber hinaus unterstellte der Gläubiger der Sächsischen Justiz sachfremde Erwägungen! Indem er behauptete, das Gericht würde allein schon deshalb eine hohe Vertragsstrafe gegen den Schuldner festsetzen, weil Sachsen Geld brauchen würde. Und der Gläubiger drohte dem Schuldner damit. Das ist etwas, das sich die Rechtspflege nicht zu bieten lassen braucht, wenn ich da mal für die Kollegen in den Roben mit Samtbesatz sprechen darf.

Zur Rechtsgrundlage sieht man nun entweder, wie es das Landgericht richtigerweise getan hat, dass § 8 Abs. 4 UWG aF / § 8a Abs. 1 UWG nF auch im Ordnungsmittelverfahren Anwendung findet, weil das Ordnungsmittelverfahren der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs dient, wie es auch schon der Wortlaut der Norm sagt. Es ist anerkannt, dass sich das verwerfliche im Vordergrund stehende monetäre Interesse, was die Anspruchsdurchsetzung rechtswidrig macht, nicht nur im Aufwendungsersatz und den Rechtsverfolgungskosten (beides in § 8 Abs. 4 UWG aF / § 8a Abs. 1 UWG nF ausdrücklich genannt) erschöpft, sondern sich auch durch die Forderung überhöhter Vertragsstrafe ausdrücken kann; vorliegend kam hinzu, dass die Vertragsstrafe nicht versprochen war, zudem eine Mitgliedschaft verlangt wurde und mit Drohungen Druck aufgebaut wurde. Das sind überwiegend sachfremde und für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele, die als eigentliche Triebfeder und als beherrschendes Motive der Verfahrensführung, auch des Ordnungsmittelverfahrens, erscheinen (vgl. LG Dresden a.a.O. unter Rückgriff auf die Mißbrauchsdefinition, Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 8, Rn. 4.10). Das Landgericht hatte zu Recht festgestellt, dass der Gläubiger den Schuldner mehrfach bedroht hat, insbesondere äußerte, es müsse „Blut fließen“. Sachfremd war, anzunehmen, das Gericht werde ein hohes Ordnungsgeld verhängen, weil Sachsen Geld brauchen würde. Das Landgericht hatte auch gesehen, dass der Schuldner diese Drohungen ganz bewusst ausgesprochen hatte. Die alleinige Verfolgung der sachfremden Ziele hat den Antrag rechtsmissbräuchlich gemacht.

Selbst wenn man § 8 Abs. 4 UWG aF / § 8a Abs. 1 UWG nF nicht anwenden wöllte, blieben Schikaneverbot (§ 226 BGB), der Einwand aus § 16 Abs. 2 UWG (progressive Mitgliederwerbung), der Einwand aus § 4a Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 UWG, Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) sowie der Entfall des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses für den Bestrafungsantrag. Es standen also normativ genügend anspruchshemmende und anspruchsvernichtende Einreden zur Verfügung, die der Schuldner auch sämtlich alle erhoben hat. Hinzu tritt unserer Ansicht nach aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 253 StGB (Erpressung) als Einrede.

Die Vertragsstrafe, die der Gläubiger dem Schuldner „angeboten“ hatte, war auch nicht niedriger als ein zu erwartendes Ordnungsgeld, weil das Ordnungsgeld geringer ausgefallen wäre, als der Gläubiger es darstellte (weil der Umstand, ob Sachsen Geld braucht kein Kriterium im Ordnungsmittelverfahren ist); weil zur Vertragsstrafe ein Mitgliedsbeitrag für eine unbestimmte Zeit treten sollte und weil Ordnungsmittel in der Erstfestsetzung erfahrungsgemäß weit unter den für Erstverstöße geforderten Vertragsstrafen liegen.

Und so hat es das Oberlandesgericht Dresden dann auch ausgeurteilt und mir damit abermals Recht gegeben. Oberlandesgericht Dresden, Beschluss vom 31.07.2017, 14 W 629/17:

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Das Bundesverfassungsgericht und der Link zur OS-Plattform

Die höchstrangiste Entscheidung, zu der ich – als Vertreter des obsiegenden Beklagten aus den gegenständlichen Rechtsstreiten – die Gelegenheit zur Abgabe einer Stellungnahme hatte, ist eine des Bundesverfassungsgerichts, Beschluss vom 20.11.2019, 1 BvR 2400/17.

Dieser Artikel ist zugleich auch ein Beitrag zu § 522 Abs. 2 ZPO, nachdem ein Oberlandesgericht eine Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen soll, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Der Sachverhalt: Der Link zur OS-Plattform

Es ging um den berühmten Link zur OS-Plattform und einige engagierte Entscheidungen des Landgerichts und des Oberlandesgerichts Dresden dazu, u.a. OLG Dresden, 14. Zivilsenat, Beschluss vom 11. August 2017, Az.: 14 U 732/17:

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Das OLG Dresden hatte, wie auch schon das Landgericht, in meinem Sinne entschieden, dass den Link zur OS-Plattform auf Online-Marktplätzen der jeweilige Online-Marktplatz einzubinden hat und nicht der Plattformhändler. Einige andere Oberlandesgerichte hatten sich gegenteilig platziert. Und der damalige Kläger – ein Abmahnverein – war nun vor das Bundesverfassungsgericht gezogen und hat verloren. Das Bundesverfassungsgericht hat die Verfassungsbeschwerde nach § 93b i.V.m. § 93a BVerfGG nicht zur Entscheidung angenommen und damit die Entscheidungen des OLG Dresden in gewisser Weise bestätigt.

Der von mir vertretene Onlinehändler hatte in seinem Amazon-Angebot keinen Link zur OS-Plattform präsentiert. Genauer gesagt, hatte der Verein den „Falschen“ abgemahnt; es war gar kein Angebot meines Mandanten; er tauchte nur in der Buy Box auf; also das Angebot des Mandanten; naturgemäß ohne diesen Link. Aber damit war die Frage gestellt, ob der Plattformhändler oder die Plattform (oder beide) diesen Link präsentieren müssen.

Die Lösung: Wer lesen kann, ist klar im Vorteil oder ein Blick ins Gesetz hilft bei der Rechtsfindung

Eigentlich ist der Fall leicht und binnen kürzester Zeit mit einer einzigen Überlegung schnell und richtig zu lösen; möchten Sie es probieren?

Fallfrage: Muss der Onlinemarktplatz den Link zur OS-Plattform einbinden oder trifft diese Pflicht den Marktplatzhändler?

Streitentscheidende Norm: Artikel 14 Abs. 1 Sätze 1 und 2 der ODR-Verordnung der EU:

 „In der Union niedergelassene Unternehmer, die Online-Kaufverträge oder Online-Dienstleistungsverträge eingehen, und in der Union niedergelassene Online-Marktplätze stellen auf ihren Websites einen Link zur OS-Plattform ein. Dieser Link muss für Verbraucher leicht zugänglich sein.“

Verständnis und Analyse des Obersatzes:

„Die Online-Kaufverträge oder Online-Dienstleistungsverträge eingehen“ ist Apposition zu „In der Union niedergelassene Unternehmer“; gekennzeichnet durch das Setzen in Klammern.

„In der Union niedergelassene“ gilt offenbar für Unternehmer, wie Online-Marktplätze, kann also „vor die Klammer gezogen“ werden, ausgeklammert werden.

Dass der Link – wo auch immer er sei – leicht zugänglich sein muss, können wir vorerst vernachlässigen, das ist nicht strittig.

Was also bleibt? Als Kurzfassung des Obersatzes?

„Unternehmer und Online-Marktplätze stellen auf ihre Websites einen Link zur OS-Plattform ein.“

Es ging um Amazon. Wes Website ist die Website von Amazon? – Ich denke Amazons!

Unternehmer haben natürlich auch ihre Websites; man nennt sie Onlineshop.

Präzisierte Definition:

Online-Marktplätze stellen auf ihren Websites einen Link zur OS-Plattform ein.

Und, war das so schwer?

Einige auswärtige Oberlandesgerichte (z.B. Koblenz) haben den Fall anders gelöst; frei nach der Formel: Der Onlinehändler ist stets und für alles verantwortlich, was mit „seinen“ Angeboten (auch nur im Entferntesten) zu tun hat; insbesondere für sein Amazon-Angebot, und damit hat er – der Händler natürlich – diesen Link einzubinden. Amazon hat sich aus der Affäre gezogen, indem es die Möglichkeit eröffnet, dass die Händler durch Setzen eines Häkchens die Anzeige dieses Links bei Ihren Angeboten veranlassen können und das sollten Sie auch tun! Auch eBay hat es eingerichtet; es gibt sogar die Möglichkeit, diesen Link „sprechend“ (Aktivverlinkung) zu gestalten, denn dazu besteht rechtliche Pflicht, Stichwort „leicht zugänglich“. Das ist insofern bemerkenswert, als eBay ansonsten natürlich keine sprechenden Links (vielleicht noch auf den hauseigenen Onlineshop) zulässt.

Die tangierten verfassungsrechtlichen Grundsätze

In meiner Stellungnahme gegenüber dem Bundesverfassungsgericht hatte ich so die üblichen Dinge referiert; die Stellungnahme des Justizministeriums des Freistaates Sachsen war kürzer, sie bestand nur aus einem einzigen Satz: „Von einer Stellungnahme zu der oben genannten Verfassungsbeschwerde wird abgesehen.“ So geht es offenbar also auch!

Der Beschwerdeführer griff hauptsächlich § 522 Abs. 2 ZPO an, nachdem das Oberlandesgericht die Berufung des Abmahnvereins einstimmig zurückgewiesen hatte unter Verweis auf seine vorherige Entscheidung im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens.

Der Beschwerdeführer hatte das Recht auf den gesetzlichen Richter, eine institutionelle Garantie, angeführt (Art. 101 Abs. 1 GG). Sie bedeutet, dass niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf und dass keine Ausnahmegerichte statthaft sind. Aus dem Recht auf den gesetzlichen Richter kann jedoch kein Anspruch auf weiteren, über das Gesetz hinausgehenden, Rechtsschutz abgeleitet werden. Denn ein solcher wäre – gemessen am Gesetz – ungesetzlich. Das Recht auf den gesetzlichen Richter des Beschwerdeführers war also meiner Ansicht nach nicht dadurch verletzt, dass er nicht in den Genuss von Instanzen gekommen ist, die ihm das Gesetz nicht gibt. Der Abmahnverein hat vor seinem gesetzlichen Richter gestanden und der hat ihm kein Recht gegeben.

Für eine Verletzung des Willkürverbots bestanden keine Anhaltpunkte. Dazu hätten elementare Regelungen der ZPO missachtet worden sein; das war nicht ersichtlich. Ein Grundrechtsverstoß schied also aus. Eine Verletzung von Verfahrensvorschriften war nicht ersichtlich und würde auch nicht genügen. Denn das Bundesverfassungsgericht ist – wie es alle Jurastudenten gern lernen – keine Superrevisionsinstanz.

Auch sein rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) war nicht verletzt. Gerade, dass der Beschwerdeführer von dem gesetzlich zulässigen „Sonderrechtsmittel“ der Rüge rechtlichen Gehörs (§ 321a ZPO) Gebrauch gemacht hat, zeigt, dass er im Rahmen dessen noch einmal kräftig rechtliches Gehör erhalten hat. Im Grund hatte er mehr rechtliches Gehör bekommen, als er nach den „regulären“ ZPO-Rechtsmitteln erhalten hätte. Hinzu kam, dass der Beschwerdeführer den gesamten Prozess-Stoff zuvor schon im Rahmen eines Einstweiligen Verfügungsverfahrens hat verhandeln lassen. Mehr rechtliches Gehör ist nach der ZPO gar nicht möglich. Das Oberlandesgericht hatte dem Beschwerdeführer also ziemlich viel an rechtlichem Gehör gewährt, zuletzt sogar noch im Rahmen der Rüge der (angeblichen) Verletzung rechtlichen Gehörs. Der Abmahnverein hatte alle verfügbaren Instanzen durchlaufen, einschließlich letzterer Rüge; bis zum BGH ist er allerdings nicht gekommen. Eine Nichtzulassungsbeschwerde wäre übrigens an § 544 Abs. 1 ZPO gescheitert.

Über dem Oberlandesgericht kommt nur noch der blaue Himmel – Im Verfügungsverfahren

Zum Punkt, dass § 522 Abs. 2 ZPO den Rechtsweg zum Bundesgerichtshof verlegen würde, kann man einiges sagen.

Dem Hauptsacheverfahren war ein einstweiliges Verfügungsverfahren vorausgegangen ist. Dem gegenüber hatte das Oberlandesgericht im Grunde genommen zum Ausdruck gebracht, dass es die Rechtsfrage bereits entschieden hat und nicht anders entscheiden werde, so dass es die Berufung einstimmig zurückwies. Damit wurde sichtbar, dass sich die Beschwerde eigentlich nicht gegen § 522 Abs. 2 ZPO richtete, sondern zumindest auch § 542 Abs. 2 ZPO, wonach gegen Urteile im einstweiligen Verfügungsverfahren keine Revision zum Bundesgerichtshof gegeben ist. Die eigentliche Beschwer des Beschwerdeführers war wohl, dass er sein Verfügungsverfahren – wegen § 542 Abs. 2 ZPO – nicht habe zum BGH weiterführen können. An der Verfassungsmäßigkeit von § 542 Abs. 2 ZPO dürften jedoch keine ernsthaften Zweifel bestehen. Hinter dieser Regelung steht auch der Gedanke, dass ein vorläufiges Verfahren, dessen Beschleunigungsgebot sich aus einem eilbedürftigen Sachverhalt ergibt, nicht der Revision, die auf Rechtsfehler ausgerichtet ist, unterfallen soll. Außerdem dürften sich Eilbedürftigkeit und Revision zum Bundesgerichtshof bereits aus temporären Gründen ausschließen. Diese eigentliche Beschwer, deren Ziel eher § 542 ZPO sein dürfte, findet aber ebenfalls keine verfassungsrechtliche Begründung.

Was hinter § 522 Abs. 2 ZPO stehen mag

Bereits die Behauptung, § 522 Abs. 2 ZPO sei verfassungswidrig, dürfte nicht zu rechtfertigen sein. Zunächst soll § 522 Abs. 2 ZPO die Berufungsgerichte stärken und die Revisionsgerichte entlasten. Aus meiner Sicht gibt es noch einen weiteren verfassungsrechtlichen Grund für § 522 Abs. 2 ZPO. Ich bin davon überzeugt, dass hinter § 522 Abs. 2 ZPO auch eine Ausprägung des Föderalismusprinzips steht, unter dem Aspekt, dass Justiz grundsätzlich Ländersache ist, Art. 92 GG. Im Grunde genommen soll das Ergebnis der obergerichtlichen Rechtsprechung im jeweiligen Lande bleiben. Jedenfalls wurde durch die Möglichkeit des § 522 Abs. 2 ZPO die Option geschaffen, dass bei Senatseinigkeit eine Berufung mangels Erfolgsaussichten durch Beschluss zurückgewiesen werden darf, was eine verfassungsrechtlich zulässige Ausgestaltung des Rechtsweges darstellt, eben insbesondere auch unter dem Blickwinkel des Föderalismusprinzips und dem Grundsatz, dass Justiz Landessache ist.

Auch im vorliegenden Fall mochte die Anwendung von § 522 Abs. 2 ZPO den Beschwerdeführer nicht in einer eine Verfassungsbeschwerde begründenden Art und Weise zu verletzen geeignet gewesen sein. Das hat abermals mit den Besonderheiten des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes zu tun. Eilbedürftig daran ist der Sachverhalt. Die rechtliche Würdigung ist, im Hinblick auf ein Verfügungsverfahren einerseits und im Hinblick auf ein Hauptsacheverfahren andererseits, nicht unterschiedlich danach, ob nun das eine oder das andere vorliegt, sondern, da es um Gesetzesanwendung geht, gleich. Man mag einwenden, dass im Eilverfahren eine nur summarische Prüfung stattfände. Dies ist aber, jedenfalls in Wettbewerbssachen, nicht (etwa zu Lasten der Gründlichkeit) der Fall, weil in Wettbewerbssachen die Einstweiligen Verfügungsverfahren die Regel darstellen und Hauptsacheverfahren die Ausnahme. Wenn also das Oberlandesgericht zum Ausdruck bringt, es habe die Rechtsfrage bereits (im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens) entschieden und werde sie erneut nicht anders entscheiden, so ist das nicht zu beanstanden, weil keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, warum das Hauptsacheverfahren anders als das Verfügungsverfahren entschieden werden sollte, zumal es sich um eine wettbewerbsrechtliche Streitigkeit handelt und die Entscheidung des Berufungsgerichts im Verfügungsverfahren bereits sehr ausführlich begründet worden war. Eigentlich tat das Oberlandesgericht hier wiederum mehr als das, wozu es nach § 522 Abs. 2 ZPO verpflichtet wäre. Das Oberlandesgericht wies nicht nur mit Einstimmigkeit wegen Unbegründetheit die Berufung zurück, sondern es verwies darüberhinausgehend inhaltlich noch auf seine ausführliche Entscheidung im vorgängigen Verfügungsverfahren. Wenn es allein um ein Hauptsacheverfahren ginge, dem kein solches des vorläufigen Rechtsschutzes vorausgegangen wäre, hätte diese Möglichkeit nicht bestanden. In der Summe also hatte der Beschwerdeführer eine große Menge rechtlichen Gehörs erhalten. Nicht nur in seinem – legitimerweise per § 522 Abs. 2 ZPO beendeten – Berufungsverfahren zur Hauptsache. Sondern bereits in dem, ihm vorausgehenden, Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, welches – ebenfalls legitimerweise und nach § 542 Abs. 2 ZPO – nicht reversibel ist.

Letztlich war die Beschlusszurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO nichts anderes als ein „Berufungsurteil ohne mündliche Verhandlung“. Und da der Sachverhalt als solches nicht streitig war, konnte der „Wegfall“ dieser mündlichen Verhandlung den Beschwerdeführer auch nicht beschweren.

Dem konnte die Verfassungsbeschwerde nichts Substanzielles entgegensetzen. Insbesondere nicht eine Entscheidung des OLG Hamm, denn das OLG Dresden hatte sich mit dieser – jedenfalls im Rahmen des die Anhörungsrüge zurückweisenden Beschlusses – auseinandergesetzt, wie dessen Wortlaut zeigt. Das OLG Dresden wäre auch nicht an die Rechtsprechung des OLG Hamm gebunden, sondern kann durchaus eine eigene – zumal richtige – Rechtsprechung entwickeln; Stichwort: Justiz ist Ländersache.

Warum die Plattform in der Pflicht steht

Natürlich steht die Frage im Raum, warum denn Amazon die Pflicht zur Einbindung des Links zur OS-Plattform treffen soll und nicht (wie sonst immer im Wettbewerbsrecht) den Plattformhändler. Es war dem bisherigen zivilrechtlichen deutschen Rechtsverständnis fremd, dass es neben dem Verbraucherkäufer und dem auf einem Online-Marktplatz (eBay, Amazon) handelnden Unternehmer (Plattformhändler) noch ein drittes Rechtssubjekt geben könnte, den Online-Marktplatz selbst. Diverse kartellrechtliche und steuerrechtliche Überlegungen der vergangenen Zeit haben dieses Phänomen „Plattform“ als eigenständiges Rechtssubjekt allerdings schon etwas mehr in das Bewusstsein der Rechtsanwender gerückt; inzwischen haben wir mit § 312l BGB sogar eigene Informationspflicht der Online-Marktplätze im BGB. Die Europäische Union hatte das auch längst erkannt, etwa indem sie mit der P2B-Richtlinie das Verhältnis zwischen Plattform und Plattformhändler unter dem Blickwinkel der Mediation zu regeln versucht. Oder durch die DS-GVO, die den Online-Marktplatz als den die Daten Erhebenden anspricht und nicht den dort (meist zum Versendungsgehilfen degradierten) „Verkäufer“. Oder durch den Data-Act.

Allerdings gibt schon die ODR-Verordnung selbst, in Erwägungsgrund 30, eine Antwort darauf, ob und inwieweit die der Online-Marktplatz (und eben nicht der Plattformhändler) in die Pflicht genommen wird, indem es dort heißt:

„Ein wesentlicher Anteil der Online-Kaufverträge und Online-Dienstleistungsverträge wird über Online-Marktplätze abgewickelt, die Verbraucher und Unternehmer zusammenführen oder Online-Rechtsgeschäfte zwischen Verbrauchern und Unternehmern erleichtern. Online-Marktplätze sind Online-Plattformen, die es Unternehmern ermöglichen, den Verbrauchern ihre Waren und Dienstleistungen anzubieten. Diese Online-Marktplätze sollten daher gleichermaßen verpflichtet sein, einen Link zur OS- Plattform bereitzustellen.“ 

Der Online-Marktplatz soll „gleichermaßen“ – also gleich dem Unternehmer auf seinen Websites – verpflichtet sein, diesen Link einbauen. Damit ist der Betreiber des Online-Marktplatzes auf seiner Plattform, das ist der Online-Marktplatz, in der Pflicht, diesen Link dort einzubauen; nicht der Plattformhändler (Unternehmer). Und der Unternehmer soll auf seiner Website, das ist z.B. sein Online-Shop unter seiner, des Unternehmers Domain, diesen Link einbauen.

Diese Pflichten nun darf man nicht „verkreuzen“: Genau so wenig, wie Amazon diesen Link in irgendeinen Online-Shop /Webshop irgendeines Unternehmers unter irgendeiner Domain jenseits von Amazon einzubauen verpflichtet wäre, ist ein Unternehmer, der auf Amazon tätig ist, verpflichtet, diesen Link auf dem Online-Marktplatz für den Online-Marktplatz einzubauen.

Ich verstehe nicht, warum sich die Gerichte damit teilweise so schwertun.

Meiner Ansicht nach erfassen die abweichenden Gerichte den Wortlaut der Verordnung nicht, obwohl er eindeutig ist. Oder sie kreieren eine Pflicht, welche diese Richtlinie nicht begründet, etwa durch „Verkreuzen“, also Vertauschen der Normbefehle, für den Händler. Etwa, weil der Händler „doch immer verantwortlich“ sei und begründen das mit „Auslegung“ einer freilich gar nicht auslegungsbedürftigen, weil eindeutigen Norm. Unter Ausblendung nicht nur der eigenständigen Rolle des Online-Marktplatzes, sondern auch seiner eigenständigen Pflicht, in die ihn der Verordnungsgeber nun einmal nimmt. Es handelt sich mit der Pflicht zum Link zur OS-Plattform eben nicht um eine Pflichtangabe von Verkäufern (so dass Verkäufer diese zu machen verpflichtet wären), sondern um eine Art „gesetzlich verpflichtende Werbemaßnahme“ der EU für diese Plattform („Damit möglichst viele Verbraucher Kenntnis von dem Bestehen der OS-Plattform haben …“, Erwägungsgrund 30). Diese Werbemaßnahme soll sinnvollerweise vom Betreiber dieses Online-Marktplatzes erfüllt werden. Wie die Verordnung ziemlich eindeutig in ihrem Wortlaut sagt.

Der Beschwerdeführer war also meiner Ansicht nach nicht in einem seiner grundrechtsgleichen Rechte verletzt, so dass seine Verfassungsbeschwerde unbegründet sei.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

Das Bundesverfassungsgericht hat die Verfassungsbeschwerde gar nicht erst zur Entscheidung angenommen. Sie war bereits unzulässig, weil ihre Begründung die Möglichkeit der Verletzung von Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten nicht entsprechend den gesetzlichen Anforderungen (§ 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG) substantiiert und schlüssig aufgezeigt habe. Der Abmahnverein habe eine sachlich nicht zu rechtfertigende und damit objektiv willkürliche Anwendung des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht dargetan.

Dabei half ihm auch ein Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 03.08.2017 (4 U 50/17) nicht weiter. Darin sah das Bundesverfassungsgericht keine Divergenz zur Entscheidung des OLG Dresden, schon weil ein Hinweisbeschluss keine Endentscheidung ist. Dem Hinweisbeschluss des OLG Hamm ließe sich nicht eindeutig entnehmen, „dass nach Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm neben der Verlinkung auf die OS-Plattform durch den Plattformbetreiber zusätzlich eine Verlinkung bei den einzelnen Marketplaceangeboten erforderlich sei.“ Das Oberlandesgericht Hamm führe lediglich aus, dass die Verpflichtung zur Einstellung des Links zur OS-Plattform auch für Angebote auf der Internetplattform eBay bestünde. Das stünde dem Beschluss des Oberlandesgerichts Dresden nicht entgegen, wonach eine einzige gemeinsame Verlinkung auf der Internetseite des Plattformbetreibers genüge (BVerfG, a.a.O.).

Der Abmahnverein führte noch eine zweite OLG-Entscheidung, eine des OLG Koblenz, an. Diese hatte er dem Bundesverfassungsgericht aber noch nicht einmal vorgelegt (!) oder deren Inhalt nach in einer Weise spezifiziert, die eine verfassungsrechtliche Prüfung zuließe. Gleiches gelte, so das BVerfG weiter, im Hinblick auf Entscheidungen der Oberlandesgerichte München und Karlsruhe. Was für Rüffel! Auch OLG Celle, Beschluss vom 14.11.2017 (13 W 63/17), konnte dem Beschwerdeführer nicht helfen, denn dieser war zum einen nach Ablauf der Begründungsfrist für die Verfassungsbeschwerde (§ 93 Abs. 1 BVerfGG) vorgelegt und zum anderen auch erst nach Erlass der angegriffenen Entscheidungen ergangen.

Lesen Sie hier die ausgefertigte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts:

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OLG Dresden: Es ist nicht erforderlich, dass der Marktplatzhändler einen Link zur OS-Plattform einbaut, der Marktplatzbetreiber muss das tun (anderer Ansicht: OLG Koblenz)

Rezension der Entscheidung OLG Dresden, 14 U 1462/16

Die Entscheidungsgründe des Sächsischen Oberlandesgerichts Dresden zur Verpflichtung des Marktplatzbetreibers, den Link zur OS-Plattform einzubauen und zur Entpflichtung des Marktplatzhändlers, dies auf dem Marktplatz selbst tun zu müssen, wir >>>berichteten darüber, sie liegen nun vor (OLG Dresden, Urteil vom 17.01.2017, Az. 14 U 1462/16, rechtskräftig).

Leitsatz des Oberlandesgerichts Dresden:

Ein Online-Betreiber, der Angebote auf einem Online-Marktplatz einstellt, ist nicht nach Art. 14 Abs. 1 Satz 1 Verordnung (EU) Nr. 524/2013 (ODR-Verordnung) zusätzlich zum Online-Marktplatzbetreiber verpflichtet, auf dessen Webseite einen Link zur OS-Plattform bereitzustellen.

Leitsätze des Verfassers:

Die Website, auf der ein Marktplatz-Angebot veröffentlicht wird, ist nicht diejenige des Marktplatzhändlers.

Den Marktplatzbetreiber trifft eine eigenständige Pflicht, den Link zur OS-Plattform bereitzustellen.

Es ist nicht erforderlich, dass der Marktplatzhändler, der auf der Website eines Online-Marktplatzes Angebote einstellt, einen Link zur OS-Plattform einbaut.

Der Zweck der Verordnung – dass möglichst viele Verbraucher Kenntnis von dem Bestehen der OS-Plattform erlangen sollen – gebietet nicht die Hinzufügung so vieler Links als es Verkäufer auf Amazon gibt.

Es ist kontraproduktiv, wenn ein Online-Marktplatz nicht nur den Link des Marktplatzbetreibers enthält, sondern der Verbraucher mit einer Vielzahl weiterer gleichlautender Links der dort anbietenden Onlineshop-Betreiber überhäuft wird.

Deshalb sind auch die Informationspflichten aus § 36 Abs. 2 VSBG nicht durch den Unternehmer auf der Website eines Marktplatzbetreibers zu erbringen, sondern durch den Marktplatzbetreiber selbst.

In den Entscheidungsgründen heißt es dazu:

„a)     Art. 14 Abs. 1 S. 1, 2 ODR-Verordnung lautet: „In der Union niedergelassene Unternehmer, die Online-Kaufverträge oder Online-Dienstleistungsverträge eingehen, und in der Union niedergelassene Online-Marktplätze stellen auf ihren Websites einen Link zur OS-Plattform ein. Dieser Link muss für Verbraucher leicht zugänglich sein.“

Da Art. 14 Abs. 1 S. 1 ODR-Verordnung nicht nur zu einem Hinweis, sondern auch zur Bereitstellung eines Links verpflichtet, beurteilt sich ein Verstoß hiergegen nach § 3a UWG (Köhler/Bornekamm/Köhler, UWG, 35. Aufl. 2017 § 3a Rn. 1.325a). Bei dieser Verpflichtung handelt es sich um eine Marktverhaltensregel im Sinne von § 3a UWG, weil möglichst viele Verbraucher Kenntnis von dem Bestehen der OS-Plattform erlangen sollen und die Regelung damit deren Interesse als Marktteilnehmer dient (OLG München K&R 2016, 848).

„b) Der Verfügungsbeklagte hat jedoch durch das beanstandete Einstellen des Angebots auf dem Online-Marktplatz nicht gegen Art. 14 Abs. 1 S. 1 ODR-Verordnung verstoßen. Er war danach nicht verpflichtet, sein Angebot auf der Internet-Plattform Amazon-Marketplace mit einem Link zur OS-Plattform zu versehen.

(1)     Nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 ODR-Verordnung haben die Online-Angebote einstellenden Unternehmer und die Online-Marktplätze den Link zur OS-Plattform auf „ihren Websites“ einzustellen. Das Possessivpronomen „ihren“ macht deutlich, dass ein Link zur OS-Plattform auf einer anderen Website als der eigenen nicht genügt, wenn der Unternehmer auf seiner Website den Abschluss von Online-Kaufverträgen oder Online-Dienstleistungsverträgen anbietet. Nicht erforderlich ist ein solcher Link allerdings durch den Online-Händler, der auf der Website eines Online-Marktplatzes Angebote einstellt.

Diese Website ist nicht diejenige des Online-Händlers, so dass der Wortlaut von art. 14 Abs. 1 S. 1 ODR-Verordnung nicht eingreift. Dies gilt nicht nur bei einem durch die Schreibweise nahegelegten Verständnis von „Website“ als Gesamtheit eines Internetauftritts oder mehrerer Webseiten. Auch die Webseite – verstanden als einzelnes (meist in HTML verfasstes) Dokument, das mit einem Browser unter Angabe eines URS (Uniform Resource Lucators) im Internet abgerufen werden kann –  ist bei einem Angebot auf einem Online-Marktplatz nicht dem Onlineshop-Betreiber oder Onlinehändler zuzuordnen. Die Internetadresse der beanstandeten Angebotsseite lautet nicht auf ihn, sondern auf den Marktplatz-Betreiber.

(2)     Diesen Marktplatz-Betreiber trifft vielmehr eine eigenständige Pflicht, einen Link zur OS-Plattform einzustellen. Wie Erwägungsgrund 30 der ODR-Verordnung ausführt, besteht hierfür ein Bedürfnis, weil ein wesentlicher Anteil der Online-Kaufverträge und Online-Dienstleistungsverträge über Online-Marktplätze abgewickelt wird, die Verbraucher und Unternehmer zusammenführen. Da solche Online-Plattformen es Unternehmern ermöglichen, den Verbrauchern ihre Waren und Dienstleistungen anzubieten, sollen sie „gleichermaßen“ zur Bereitstellung des Links verpflichtet sein. Gleichermaßen bedeutet jedoch nicht zugleich; vielmehr ist auf der Website des Online-Marktplatzes nicht auch zusätzlich durch jeden dort anbietenden Händler ein entsprechender Link einzustellen.

Der Verordnungsgeber hat den Bedarf eines solchen Links auf dem Online-Marktplatz gesehen und ist ihm dort nachgekommen. Dieser Bedarf hätte nicht bestanden, wenn auch (jeder) der Onlineshop-Betreiber auf dieser für ihn fremden Website des Online-Marktplatzes seinerseits zusätzlich einen Link zur OS-Plattform bereitzustellen hätte.

(3)     Dem Zweck, dass möglichst viele Verbraucher Kenntnis von dem Bestehen der OS-Plattform erlangen sollen, läuft dies nicht zuwider. Ein Kaufinteressent, der die Angebotsseite des Online-Marktplatzes aufsucht, erhält bereits durch den dafür vorgeschriebenen Link hiervon Kenntnis. Die Hinzufügung eines – oder bei einer Vielzahl von Verkäufern sogar mehrerer – Links auf dieser Seite ist zur Erreichung dieses Zwecks deshalb nicht erforderlich.

Es wäre im Gegenteil auch konterproduktiv, wenn ein Online-Marktplatz nicht nur den Link des Marktplatzbetreibers enthielte, sondern mit einer Vielzahl weiterer – gleichlautender – Links der dort anbietenden Onlineshop-Betreiber überhäuft würde.

Dem entspricht, dass auch nach Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie 2013/11EU über die alternative Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten (vom 21.5.2014, ABl. L 165 vom 18.06.2013, S. 63-79) Informationen durch den Unternehmer zu Streitbeilegungsverfahren vor einer AS-Stelle (nur) auf der Website des Unternehmers bzw. zusammen mit seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen in klarer, verständlicher und leicht zugänglicher Weise gegeben werden müssen, nicht dagegen durch den Unternehmer auch auf der Website eines Marktplatz-Betreibers (vgl. auch § 36 Abs. 2 VSBG, das am 1.2.2017 in Kraft treten wird).

c) Auf die Frage, ob der Beklagte auf der eigenen Website seines Internet-Auftritts den Link zur OS-Plattform bereitstellen muss und dies getan hat, kommt es nach dem Klageantrag und -vortrag nicht (an). Ebenso dahinstehen kann demnach, ob der Online-Marktplatzbetreiber diesen Link bereitgestellt hat. Wäre dies nicht der Fall, hätte der Beklagte für dieses Unterlassen des Marktplatz-Betreibers mangels eigener Handlungspflicht nicht einzustehen.“

OLG Dresden, Urteil vom 17.01.2017, Az. 14 U 1462/16, rechtskräftig, zu LG Dresden, 14.09.2016, Az. 42 HK O 70/16 EV, rechtskräftig

Hieran ist nun einiges bemerkenswert.

Auseinandersetzung mit OLG München, 29 U 2498/16

Das OLG Dresden nimmt auf die Entscheidung des OLG München, Urteil v. 22.09.2016, Az. 29 U 2498/16, K&R 2016, 848 („Bereitstellung eines Links“) Bezug, die gegenüber der Dresdner Entscheidung oft als „abweichend“ bezeichnet wird, um klarzustellen, dass es sich vorliegend um eine Marktverhaltensregel im Sinne von § 3a UWG handelt. Das OLG Dresden entscheidet die Sache im Ergebnis aber dann anders, aus guten und logisch zwingenden Gründen.

Ob denn mit der Link-Pflicht überhaupt eine Marktverhaltensregel, die nur zu einem Wettbewerbsverstoß führen kann, gegeben ist, war deswegen in Frage zu stellen, weil allein das Sich nicht beteiligen an der „Möglichst-viele-sollen-Kenntnis-nehmen-Kampagne“ der EU (vgl. Erwägungsgrund 30), vielleicht noch kein Wettbewerbsverstoß hätte darstellen können. Das OLG Dresden schließt sich dem OLG München insoweit sogar an, als Art. 14 Abs. 1 ODR-Verordnung „nicht nur zu einem Hinweis, sondern auch zur Bereitstellung eines Links verpflichtet“. Obwohl für mein Verständnis aus „Bereitstellung eines Links“ nicht folgt, dass dieser „sprechend“ ist, weil auch der nur angegebene Link „bereitgestellt“ ist; aber das ist eine andere, vielleicht die nächste Diskussion.

Meiner Ansicht nach kann die Entscheidung OLG München nicht als „abweichend“ zur Dresdner angesehen werden, weil sich das OLG München mit der Frage, die jetzt beantwortet wurde, überhaupt nicht auseinandergesetzt hat.

Das OLG München hat überhaupt nicht gesehen, dass neben der Pflicht des Unternehmers, die sich auf die Webseiten des Unternehmers bezieht, auch der Online-Marktplatz selbst gleichermaßen verpflichtet ist, diesen Link auf seinem Online-Marktplatz einzubauen. Deshalb hat sich das OLG München mit dieser Frage auch nicht auseinandergesetzt. Deshalb kann auch keine Rede davon sein, das OLG München habe die vorliegende Rechtsfrage entschieden. Das OLG München hatte sich hingegen lediglich mit dem – zwischenzeitlich durch Zeitablauf erledigten – Befund auseinandergesetzt, ob der Link zur OS-Plattform sinnlos war, weil die nationalen Streitschlichtungsstellen noch nicht eingerichtet waren. Diese Rechtsfrage ist zeitlich überholt, weil diese Streitschlichtungsstellen nunmehr auch in Deutschland eingerichtet sind. Diese Entscheidung verhält sich nicht mit einem Wort zu den Rechtsfragen, die im vorliegenden Verfahren entscheidend waren. Gleiches ist zu der Entscheidung OLG Karlsruhe, 4 U 99/16, zu sagen. Auch das OLG Karlsruhe hat sich lediglich mit diesem Einwand auseinandergesetzt, ob es sich mit dem Umstand, dass die Streitbeilegung in Deutschland noch nicht möglich war, um eine erhebliche Einwendung gegen die Pflicht zur Verlinkung handelt. Auch das OLG Karlsruhe hat sich deshalb nicht mit den nun vom OLG Dresden entschiedenen Fragen auseinandergesetzt. Namentlich hat sich das OLG Karlsruhe nicht mit der Pflicht des Onlinemarktplatzbetreibers zur Anbringung dieses Links auf seiner Website befasst.

Übrigens, es ist die Frage, ob das OLG München wirklich einen „sprechenden“ bzw. „aktiven“ Link fordert. Die Entscheidung sagt lediglich: „nicht nur eine Verpflichtung zur Information der Verbraucher, sondern auch eine solche zur Bereitstellung eines Links umfasst und damit über die bloße Information der Verbraucher über die Internetadresse der OS-Plattform hinausgeht“ (OLG München a.a.O.). – „Bereitgestellt“ ist der Link auch, wenn er vollständig und richtig angegeben wird. Es kann dem Verbraucher zugemutet werden, den Link in seinen Browser zu kopieren. „Bereitstellung“ heißt nicht „Bereitmachung“. Ich denke, dass die Behauptung, dass der Link „sprechend“ sein muss, nur in die Entscheidung hineingelesen wird. Allerdings schreibt nun auch das LG Hamburg, dass der Link sprechend sein müsse. Freilich ohne nähere Begründung. Im Zweifel sollte man sich also lieber darum bemühen, dass der Link „spricht“. Um aber nochmals den Gesetzeswortlaut zu zitieren. Dort steht „zur Verfügung stellen“. Es darf also noch etwas an Rest-Verantwortlichkeit beim Verbraucher bleiben, über das er „verfügen“ kann. Und wenn es nur die Übernahme des Links in den Browser ist, wo der Link noch nicht „sprechend“ gestaltet werden kann. Ich denke, der situationsbedingt adäquat aufgeklärte Verbraucher (nicht: der uninformierte) kann auch mit einem Link etwas anfangen, der ihm ohne aktive Verlinkung zur Verfügung gestellt wird. Meiner Meinung nach heißt „zur Verfügung stellen“ nicht zwingend „sprechend“ oder „aktiv“, sondern „verfügbar“, „verwendbar“, „verwertbar“. Das ist auch der Link, der vollständig und richtig wiedergegeben wird. Die Aktivverlinkung ist eine zusätzliche Servicefunktion, die begrüßenswert ist, meiner Ansicht nach aber nicht gesetzlich verpflichtend.

Informationspflicht aus § 36 VSBG trifft nur den Marktplatz-Betreiber

In dem Zusammenhang mit der Link-Pflicht entschied das OLG Dresden auch, dass die neue Informationspflichte ab dem 1. Februar 2017 § 36 VSBG nicht durch den Unternehmer auch auf der Website eines Marktplatzbetreibers, sondern ausschließlich durch den Marktplatz-Betreiber zu erfüllen sind.

„Dem entspricht, dass auch nach Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie 2013/11EU über die alternative Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten (vom 21.5.2014, ABl. L 165 vom 18.06.2013, S. 63-79) Informationen durch den Unternehmer zu Streitbeilegungsverfahren vor einer AS-Stelle (nur) auf der Website des Unternehmers bzw. zusammen mit seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen in klarer, verständlicher und leicht zugänglicher Weise gegeben werden müssen, nicht dagegen durch den Unternehmer auch auf der Website eines Marktplatz-Betreibers (vgl. auch § 36 Abs. 2 VSBG, das am 1.2.2017 in Kraft treten wird).“

Die tragenden Gründe der Entscheidung

Die tragenden Entscheidungsgründe, auf denen das hier besprochene Urteil beruht, sind meiner Meinung nach logisch zwingend.

Die Website, auf der ein Marktplatz-Angebot veröffentlicht wird, ist nicht diejenige des Händlers, weil die Internetadresse nicht auf den Händler lautet, sondern auf den Marktplatzbetreiber. Diesen Fakt wird man nicht in Abrede stellen können.

Den Marktplatzbetreiber trifft eine eigenständige Pflicht, diesen Link bereitzustellen. Das folgt expressis verbis aus dem historischen Willen des Verordnungsgebers, wie ihn dieser selbst in Erwägungsgrund 30 seiner Verordnung dokumentiert hat.

Der Zweck der Verordnung – dass möglichst viele Verbraucher Kenntnis von dem Bestehen der OS-Plattform erlangen sollen – gebietet nicht die Hinzufügung so vieler Links als es Verkäufer auf Amazon gibt, weil es kontraproduktiv ist, wenn der Verbraucher mit einer Vielzahl weiterer gleichlautender Links Onlineshop-Betreibers überhäuft wird. Deshalb, so das OLG Dresden, sind auch die Informationspflichten aus § 36 Abs. 2 VSBG nicht durch den Unternehmer auf der Website eines Marktplatzbetreibers zu erbringen, sondern durch den Marktplatzbetreiber selbst.

Zur Handlungspflicht des Marktplatz-Betreibers

Eine besondere Aussage macht das OLG Dresden im Zusammenhang mit der Frage, ob denn der Marktplatzhändler dafür einzustehen hat, wenn der Marktplatzbetreiber den Link nicht anbringt. Die Antwort ist ein klares Nein, weil der Marktplatzhändler für dieses Unterlassen des Marktplatz-Betreibers „mangels eigener Handlungspflicht“ nicht einzustehen hat.

Und das ist nun eine wirklich guttuende Aussage. Denn sie räumt mit der vor allen bei Instanzgerichten so beliebten und jetzt anscheinend bis vor den Bundesgerichtshof kolportierten „Jeder haftet für Jeden/Alles“-Theorie („Sippenhaft auf Amazon“) auf. Und zwar mit dem dogmatisch richtigen Ansatz. Der Frage nach der Handlungspflicht nämlich. Die Handlungspflicht des Marktplatz-Betreibers, den Link einzubinden, kann also nicht mit der neueren BGH-Rechtsprechung auf den Händler abgewälzt werden, weil der Marktplatzhändler insofern überhaupt keine eigene Handlungspflicht hat.

OLG Dresden vs. OLG Koblenz

Das alles wäre allein schon bahnbrechend und spektakulär. Noch interessanter und sicher auch brisanter wird die Thematik dadurch, dass das OLG Koblenz nur acht Tage nach dem OLG Dresden dieselbe Rechtsfrage genau anders herum entschieden hat (Beschluss v.  25.01.2017, Az. 9 W 426/16). Das OLG Koblenz vertritt die Auffassung, man müsse „ihre Website“ so weit auslegen, dass auch der Marktplatzhändler davon erfasst werde. Ich finde, das geht zu weit. Auslegung findet ihre Grenzen z.B. wenn der erklärte Wille des Normgebers, so wie hier, ein anderer ist. Außerdem besteht meiner Ansicht nach überhaupt kein Anlass für eine Auslegung. Die Rechtsnorm ist nicht auslegungsbedürftig, weil ihr Wortlaut klar und eindeutig ist. Die Entscheidung des OLG Dresden ist zwar rechtskräftig und letztinstanzlich, weil es gegen Berufungsurteile im Einstweiligen Verfügungsverfahren die Möglichkeit einer Revision zum Bundesgerichtshof nicht gibt. So eine Revision wäre unstatthaft (§ 542 Abs. 2 ZPO). Eines aber ist die Entscheidung des OLG Dresden nicht, sie ist nicht abschließend: Auch wenn man die (anderslautenden) Entscheidungen der OLG München und Karlsruhe (s.o.) als überholt ansieht, auch, weil sich das OLG Dresden ganz offensichtlich zumindest mit der Entscheidung des OLG München auseinandergesetzt hat und die Sache im Ergebnis anders entscheiden musste, so gibt es die Entscheidung des OLG Koblenz, das die Sache nahezu zeitgleich anders sieht. Der juristische Kampf um die Wahrheit ist also eröffnet. Da wir den fliegenden Gerichtsstand haben, darf jeder vor das Gericht ziehen, das ihm voraussichtlich Recht geben wird. Ein Argument mehr, diesen fliegenden Gerichtsstand endlich abzuschaffen, damit wir Rechtsanwälte unsere Mandanten überhaupt sachgerecht beraten können. Jedes Landgericht kann sich nun heraussuchen, ob es dem OLG Dresden oder dem OLG Karlsruhe folgt. Natürlich würde ich empfehlen, dem OLG Dresden zu folgen, weil ich diese Entscheidung für fundierter und dogmatisch richtig begründet halte. Das OLG Dresden hat nicht nur den erklärten Willen des EU-Verordnungsgebers auf seiner Seite, nicht nur den klaren und eindeutigen Wortlaut der Vorschrift selbst, sondern auch den gesunden Menschenverstand. Wonach es nun wirklich keinen Sinn macht, den Verbraucher mit Hinweisen auf diesen Link zuzuspamen. Und: Die Entscheidung des OLG Koblenz ist „nur“ ein Beschluss; die des OLG Dresden hingegen ein Urteil nach mündlicher Verhandlung.  Neben dem OLG Dresden und dem OLG Koblenz gibt es noch 21 weitere Oberlandesgerichte in Deutschland. Selbst wenn man davon ausgehen würde, München und Karlsruhe hätten sich schon abschließend positioniert, bleiben noch 19 Oberlandesgerichte, die sich der Dresdner oder der Koblenzer Seite anschließen können. Irgendwann wird es vielleicht der Bundesgerichtshof entscheiden oder sogar der EuGH (Art. 267 AEUV).

Ich berate Sie gern im Einzelfall.

Herzlichst Ihr Rechtsanwalt Wolfgang Wentzel

Die besprochene Entscheidung können Sie hier nachlesen: OLG Dresden, Az. 14 U 1462/16